LÄNSRÄTTENI DOM HALLANDS LÄN 2009-10-23 Meddelad i Halmstad Mål nr 1928-09 Sida 1 (6) :;j Ombud: Advokat Nicklas Gränsmarker, Rosengrens Advokatbyrå i Göte­ borg AB, Box 2523, 403 17 Göteborg MOTPART Varbergs kommun 432 80 Varberg Ombud: Kommunjurist Anders Eriksson SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Ada Servicepartner AB:s ansökan om överprövning på så sätt att länsrätten förordnar att upphandlingen av ramavtal avseende lo­ kalvård, Dnr 2009/0034, ska göras om. Länsrättens beslut i målet den 23 september 2009 upphör därmed att gälla. BAKGRUND Varbergs kommun har beslutat om upphandling av ramavtal avseende lo­ kalvård, Dnr 2009/0034. Vid anbudstidens utgång hade åtta anbud inkom­ mit, däribland anbud från Ada Servicepaiiner AB (Ada). I tilldelningsbe­ sked den 16 september 2009 meddelas att Varbergs kommun har beslutat tilldela kontrakt enligt följande. Sodexo AB, avseende lokalvård område 1, Stadshus A. Ada avseende lokalvård område 2, Stadshus B, område 3, SÖKANDE f.!2009 -10- 2 7 Ada Servicepartner AB, 556398-1405 Box 2528 403 17 Göteborg Dok.Id 48990 Postadress Box 131 301 04 Halmstad Besöksadress Södra vägen 5 Telefon Telefax 035-13 29 00 035-21 35 62 E-post: lansrattenihalland@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-10-23 Kardanen och område 5, Viskastigens kommunsjuksköterskemottagning. PIMA AB avseende lokalvård område 4, Flickskolans Gymnastiksal. Efter att Ada ansökt om överprövning av upphandlingen och därvid hem­ ställt om interimistiskt beslut har länsrätten den 23 september 2009 beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Ada yrkar att länsrätten ska besluta att upphandlingen ska rättas på sådant sätt att Ada tilldelas avtal även avseende område 1 och område 4. Ada an­ för i huvudsak följande. Kommunens upphandling står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Kommunen har den 14 maj 2009 gått ut med anbudsförfrågan av­ seende upphandling av lokalvård. Av punkten 3.3. i anbudsförfrågan fram­ går att anbud med lägsta pris ska antas, under förutsättning att anbudsgiva­ ren uppfyllt ställda skall-krav. Upphandlingen avser fem olika områden och det anges att anbud kan lämnas på ett eller flera områden. Det framgår inte någonstans i förfrågningsunderlaget att anbudsgivare skulle vara be­ gränsad till att endast kmma erhålla avtal på tre av fem områden. Det fram­ går vidare att Ada hade lägst pris på fyra områden. Med hänvisning till ovan nämnda begränsning har Ada endast tilldelats avtal avseende tre om­ råden. Företrädare för kommunen har, efter det att tilldelningsbeslutet meddelats, medgivit att ifrågavarande begränsning inte angivits i anbuds­ förfrågan och att detta var en begränsning som infördes senare. Kommunen har alltså medvetet i efterhand, och utan att informera anbudsgivare, infört en begränsning i möjligheten att erhålla avtal på samtliga fem områden. Detta förfarande strider mot principerna om transparens och likabehandling och förfarandet innebär därför ett brott mot LOU. Rättelse ska ske på så­ dant sätt att begränsning till tre områden ska bortses ifrån, till följd att Ada ska tilldelas avtal även avseende område 1. När det gäller område 4 har Ada i sitt anbud av misstag angivit ett för högt pris. Misstaget är helt hän- Sida 2 1928-09 LÄNSRÄTTENI DOM HALLANDS LÄN 2009-10-23 förligt till den mänskliga faktorn. Avseende övriga områden har Ada angi­ vit ett timpris om cirka 220 kr, vilket framgår enligt formeln: pris/12 må­ nader/produktionstimmar. Avseende område 4 blir timpriset enligt formeln (166 812/12/17=) 817 kronor. Timpriset är således cirka fyra gånger högre än avseende övriga områden. Detta är ett sådant uppenbart skriv-/räknefel som kommunen borde ha uppmärksammat och som rätteligen skulle ha föranlett kommunen att låta Ada fö1iydliga sitt anbud. Sådant förtydligande hade kunnat ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. På grund av att kommunen inte agerat i denna del har ett högre anbudspris antagits. För det fall Ada hade givits möjlighet att förtydliga sitt anbud och istället lämnat ett pris per timma motsvarande övriga områden så hade Adas anbudspris varit lägst även avseende område 4. Anbudspriset hade då blivit 44 880 kr och således klart lägre än det pris som lämnats av den an­ budsgivare som erhöll avtal avseende detta område. Till följd härav ska Adas anbud även antas avseende område 4. Varbergs kommun anför följande. Varbergs kommun, som helst ser att kommunen ges möjlighet att göra om upphandlingen, kan konstatera att det förfrågningsunderlag som lämnats ut till levyrantörerna inte stämmer över­ ens med det förfrågningsunderlag som legat till grund för utvärderingen av inkomna anbud samt att kommunen vid utvärderingen inte uppfattat sö­ kandens anbud avseende område 4 så uppenbart felaktigt att det funnits anledning till ett förtydligande. I utveckling av talan anför kommunen i huvudsak följande. I samband med den aktuella upphandlingen upprättades förslag till förfrågningsunderlag daterat den 14 maj 2009. I beslut den 26 maj 2009, Svn § 37, beslutade servicenämnden bl.a. att förfrågningsunder­ laget skulle ändras på sådant sätt att samma anbudsgivare enbart skulle kunna antas på maximalt tre områden. När förfrågningsunderlaget skicka­ des ut påföljande dag, var det förfrågningsunderlaget i sin ursprungliga form som kommunicerades och inte underlaget efter nämndens ändring. Det är således riktigt att det i det utskickade förfrågningsunderlaget inte Sida 3 1928-09 LÄNSRÄTTEN I DOM HALLANDS LÄN 2009-10-23 framgår sådan begränsning som servicenämnden beslutade om den 27 maj 2009. En leverantör som efterfrågade förfrågningsunderlaget via e-post har erhållit underlaget efter revidering. I samband med utvärdering och tilldel­ ningsbeslut uppmärksammar inte servicenämnden att det är ett felaktigt underlag som skickats ut och grundar därför sitt tilldelningsbeslut på för­ frågningsunderlaget med införda ändringar i enlighet med nämndens be­ slut. I sak har således Ada lämnat anbud i enlighet med det av kommunen tillhandahållna förfrågningsunderlaget och kommunen utvärderat inkomna anbud efter förfrågningsunderlag med beslutad ändring, vilket beslut i och för sig ligger i tiden före det förfrågningsunderlagen skickade ut. Adas andra yrkande, om att tilldelningsbeslutet även ska ändras avseende områ­ de 4 på grund av en uppenbar felskrivning från sökandens sida, bestrids. Det är kommunens uppfattning att Adas anbud inte är uppenbaii felaktigt. Ada anför i genmäle bl.a. följande. Av kommunens yttrande framgår att utvärdering skett baserat på ett förfrågningsunderlag som inte kommit Ada till del. Yttrandet kan inte förstås på annat sätt än att kommunen medger att man i denna del agerat i strid mot lag om offentlig upphandling. Till följd härav ska rättelse ske på sådan sätt att Ada ska tilldelas avtal avseende om­ råde I. Vad avser område 4 bestrider kommunen i denna del att anbudet innehöll en uppenbar felaktighet. K.ommunen lämnar dock utrymme för att saken hade kunnat bedömas annorlunda om utvärderingen skett baserat på ett korrekt förfrågningsunderlag. Kommunen uppger att man, med den be­ gränsning som man trodde förelåg avseende antalet områden, inte närmare har kontrollerat Adas anbudsprisnivå avseende 01måde 4. Till följd härav vidhåller Ada vad som tidigare anfö1is och hemställer att rättelse ska ske på sådant sätt att Adas anbud även antas avseende område 4. Eftersom de fel som Ada gör gällande i sin helhet är hänförliga till kommunens utvärde­ ring kan inte annan åtgärd än rätelse komma i fråga. Eftersom Ada ostri­ digt hade lägst anbud avseende område I är rättelse i den delen enkel att vidta. Det är likaledes enkelt att vidta rättelse avseende område 4 då Ada Sida 4 1928-09 LÄNSRÄTTENI DOM HALLANDS LÄN 2009-10-23 även avseende detta område rätteligen hade lämnat lägst anbudspris. Det ska noteras att kommunen inte har framställt någon invändning mot de beräkningar som Ada har redovisat. DOMSKÄL I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter skall behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 1 § första stycket LOU får en leverantör, som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §, i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att rätten, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren lidit eller kan komma att lida skada, skall besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Av utredningen i målet framgår att det i aktuell upphandling föreligger två förfrågningsunderlag, ett daterat den 14 maj 2009, och ett vars lydelse kommunen tagit beslut om den 26 maj 2009. Enligt det senare skulle sam-· ma anbudsgivare enbart kunna antas för maximalt tre områden. Det ur­ sprungliga förfrågningsunderlaget har skickats ut den 27 maj 2009 till samtliga presumtiva leverantörer utom till en, som erhållit förfrågnings­ underlaget med av kommunen gjord revidering. Sida 5 1928-09 Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1928-09 HALLANDS LÄN 2009-10-23 Länsrätten gör följande bedömning. Kommunen har till flera presumtiva leverantörer sänt ut ett förfrågnings­ underlag med andra villkor än vad kommunen beslutat om skulle gälla för upphandlingen. Skillnaden i villkor, som rör omfattningen av det en leve­ rantör skulle kunna erhålla kontrakt om, kan inte anses oväsentlig. Kom­ munen har därmed handlat i strid mot principen om förutsebarhet och även mot principen om likabehandling. Förfarandet står således i strid mot 1 kap. 9 § LOU. Förfarandet har medfört risk för skada för Ada. Förutsätt­ ningar för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU föreligger därför. Rätten har en­ ligt detta lagrum att, oavsett hur yrkandet utformats, välja mellan att beslu­ ta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (se RÅ 2005 ref. 47). Den brist som konstaterats har påverkat upphandlingens konkurrens­ uppsökande skede och bristen kan därmed inte rättas på annat sätt än att upphandlingen görs om. Vid denna utgång saknas skäl att pröva frågan om kommunen skulle ha gett Ada möjlighet att förtydliga sitt anbud avseende område 4. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1) Helena von Braun /MF Lagman