KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT 2013-12-02 Meddelat i Stockholm Sida 1 (7) Mål nr 5060-13 KLAGANDE MarkonaAB, 556483-3654 Ombud: Advokat Caroline Falconer och jur.kand. Maria Sivertsson KastellAdvokatbyråAB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Uppsala kommun Ombud: Stadsjurist Mats Sandmark Uppsala kommun Kommunledningskontoret 753 75 Uppsala ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 25 juli 2013 i mål nr 2158-13, se bilagaA SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kammarrätten avskriver målet. 2. Kammarrättens interimistiska beslut den 2 augusti 2013 upphör därmed att gälla. 3. Kammarrätten avvisar MarkonaAB:s yrkande om prövning av Uppsala kommuns beslut den 11 oktober 2013 att avbryta upphandlingen. 2013 -12- 0 5 Avd Dnr KSnr /i:,d';,!'> Aktbil Dok.Id 293183 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post:. kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstöl.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 2 Mål nr 5060-13 BAKGRUND Kommunen genomför en förenklad upphandling gällande ombyggnad av Kungsängsesplanaden. I det meddelade tilldelningsbeslutet anges att Markona AB har uteslutits ur upphandlingen då bolaget har gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Genom beslut den 11 oktober 2013 har kommunen avbrutit upphandlingen med motiveringen att anbudens giltighetstid har löpt ut och någon förlängning av giltighetstiden inte har skett, varför det inte föreligger några giltiga anbud i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Markona AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att anbudsutvärderingen ska göras om och bolagets anbud kvalificeras, utvärderas och bolaget tilldelas kontrakt. På grund av kommunens beslut om avbrytande yrkar bolaget i andra hand att kammarrätten ska förpliktiga kommunen att göra om upphandlingen och att bolaget vid en sådan förnyad upphandling inte får uteslutas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Målet bör prövas i sak då bolaget har ett befogat intresse av att få sakfrågan prövad i överrätt. Kommunen har inte heller haft rätt att avbryta upphandlingen. Ett avgiftsföreläggande är inte att likställa med en lagakraftvunnen dom utan har enligt bolaget endast betydelse av en förlikning. Bolaget har inte instämt i Konkurrensverkets bedömning av omständigheterna som ledde till föreläggandet. Det är stridigt i målet huruvida en överträdelse av konkurrenslagen har skett. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 3 Mål nr 5060-13 Avgiftsföreläggandet behandlar inte någon fysisk person utan avser bolaget. Kommunen har uteslutit bolaget från upphandlingen utan att hänvisa till att någon företrädare för bolaget skulle ha begått något allvarligt fel i yrkes­ utövningen. Endast en fysisk person kan ha ett yrke och en yrkesutövning och därför begå ett allvarligt brott i sin yrkesutövning. Att utesluta en juridisk person på denna grund, utan att visa att en företrädare har gjort sig skyldig till ett uteslutningsgrundande fel, är därför inte förenligt med 10 kap. 2 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Eventuella fel· som görs av enskilda befattningshavare i en verksamhet ska inte belasta verksamhetens företrädare om inte felen är hänförliga till företrädarna. Kommunen har inte presenterat någon bevisning för att en fysisk person som var företrädare för bolaget har begått allvarligt fel i yrkesutövningen. Det är oklart hur proportionalitetsprincipen ska tillämpas på en uteslutning:. enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU när hänvisning sker till ett ·,1 avgiftsföreläggande. Förvaltningsrätten hänvisar till RÅ 2010 ref. 79, vilket avser uteslutning enligt tredje punkten med hänvisning till en lagakraftvunnen dom avseende en företrädare. Det är bolagets uppfattning : ; att det sätt som proportionalitetsprincipen tillämpas i RÅ 2010 ref. 79 int� är direkt överförbart till när en uteslutning sker med hänvisning till ett avgiftsföreläggande. Det är vidare bolagets uppfattning att kommunens agerande står i strid med principen om likabehandling. Kommunen bestrider bifall till överklagandet och hänvisar till vad som tidigare har anförts med tillägg av bl.a. följande. Deltagande i en kartell kan enligt Konkurrensverket utgöra grund för uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Det krävs inte ett lagakraftvunnet domstolsavgörande i saken utan ett beslut med likvärdig effekt kan ligga till grund för uteslutning. Bolagets påstående om att endast en fysisk person kan begå allvarligt fel i yrkesutövningen är inte korrekt KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 4 Mål nr 5060-13 mot bakgrund av hur 10 kap. 2 § LOU har utformats. Lagtexten innehåller inte någon sådan begränsning och enligt fast praxis ska en objektiv tolkning av lagtexten ges företräde. Begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende. :! Mot bakgrund av syftet med uteslutningsreglerna i 10 kap. 2 § LOU och med hänsyn till överträdelsens svårighetsgrad, karaktär och tillväga­ gångssätt och den tid som förflutit sedan överträdelsen begicks, kan det inte anses strida mot proportionalitetsprincipen att utesluta bolaget från upphandlingen. Någon mindre ingripande åtgärd för kommunen att vidta har inte funnits. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att påstådda missförhållanden föreligger. Huvudfrågan i målet är om kommunen kan anses ha fullgjort denna bevisbörda och således haft rätt att utesluta bolaget från en offentlig upphandling med hänvisning till att bolaget gjort sig skyldigt till ett allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. Kommunen har som grund för uteslutningen av bolaget åberopat ett godkänt avgiftsföreläggande avseende överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete enligt 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579). Allvarligt fel i yrkesutövningen I ett beslut från den 26 september 2013, mål nr 4266-12, fastslår Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) att deltagande i förfaranden med osanna fakturor i syfte att bl.a. betala löner till svart arbetskraft måste anses vara ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning ·' KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 5 Mål m 5060-13 från en upphandling. I beslutet återges vissa delar av EU-domstolens dom i mål C-465/11 (Forposta-domen). "Av Forposta-domen framgår att begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen omfattar alla felaktiga ageranden som inverkar på den ifrågavarande aktörens trovärdighet i professionellt avseende och inte endast överträdelser av i strikt mening etiska regler för den yrkesgrupp som akt�ren tillhör (punkt 27)." Kammarrätten gör följande bedömning. Syftet med reglerna om offentlig upphandling är bl.a. att säkerställa fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital på EU:s ime marknad så att upphandlande myndigheter och enheter i Europa på ett öppet sätt ska · kunna utnyttja konkurrensen och tillvarata det offentligas medel på bästa möjliga sätt. Kammarrätten anser att överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen är ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan leda till uteslutning från en upphandling enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU. I 10 kap. 2 § andra stycket LOU anges att en leverantör som är en juridisk person får uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4. Den återgivna bestämmelsen ska enligt kammarrättens mening inte uppfattas så att det måste vara en företrädare som dömts för ett brott eller gjort sig skyldig till ett allvarligt fel enligt punkt 4 för att uteslutning ska kunna aktualiseras. Tvärtom är det så att det finns en möjlighet att utesluta en leverantör även om det inte är den juridiska personen som har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel utan felet har gjorts av företrädaren Gfr RÅ 2010 ref. 79 och det tidigare nämnda beslutet från HFD från den 26 september 2013). KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 6 Mål nr 5060-13 Beviskrav och bevismedel I LOU och EU-direktiv anges att det är den upphandlande myndigheten som ska visa respektive styrka att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Det framgår av EU-domstolens praxis att det inte fordras en lagakraftvunnen dom för att slå fast att ett fel i yrkesutövningen har begåtts. HFD uttalade vidare i nämnda beslut från den 26 september 2013 att beslut om uteslutning från en offentlig upphandling inte kan jämställas med beslut som en myndighet fattar inom ramen för sin tillsynsverksamhet etc. HFD:s slutsats beträffande styrkan på bevisningen var att det för uteslutning bör vara tillräckligt att den upphandlande myndigheten gör sannolikt att leverantören gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Som tidigare angetts har kommunen som grund för uteslutning av bolaget åberopat ett godkänt avgiftsföreläggande utfärdat av Konkurrensverket. Kammarrätten konstaterar att ett godkänt avgiftsföreläggande är en exekutionstitel enligt 3 kap. 1 § utsökningsbalken och får verkställas som en lagakraftvunnen dom. Genom att åberopa avgi:ftsföreläggandet har kommunen fullgjort sin bevisbörda i frågan om att bolaget gjort sig skyldigt till överträdelsen enligt föreläggandet. Kammarrätten anser vidare att överträdelsen har en sådan svårighetsgrad och karaktär att den utgör ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som avses i 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU och som utgör grund för uteslutning från upp­ handlingen i fråga. När det sedan gäller frågan om det kan anses proportionerligt att lägga överträdelsen till grund för uteslutning bör den tid som har förflutit KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 03 BESLUT Sida 7 Mål nr 5060-13 från tidpunkten mellan överträdelsen och uteslutningen beaktas. Det kan konstateras att Konkurrensverkets avgiftsföreläggande är daterat den 1 december 2011 och avser överträdelse som har begåtts någon gång under perioden den 18 mars 2010 till den 23 april 2010. Kommunens uteslutningsbeslut meddelades den 11 mars 2013. Enligt kammarrättens mening kan med hänsyn till felets svårighetsgrad och karaktär den tid som har förflutit inte anses så lång att det strider mot proportionalitets­ principen att utesluta bolaget från den aktuella upphandlingen Gfr RÅ 2010 ref. 79). Avbrytande av upphandlingen Kammarrätten anser att kommunen har haft fog för att utesluta bolaget från den aktuella upphandlingen. Kommunen har nu emellertid beslutat att avbryta upphandlingen. Målet ska därmed avskrivas från vidare handläggning. En upphandlande myndighets beslut att avbryta en upphandling kan prövas enligt LOU. Kammarrätten kan dock inte i detta mål, som första instans, pröva om beslutet att avbryta upphandlingen var sakligt grundat. Yrkandet om prövning av denna fråga ska därför avvisas. kammarrättsråd ordförande kammarrättsråd \0r kammarrättsråd referent HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). 1 Il r Linnea Fagerberg föredragande 1:,. . ���JLti�v �� (t,1Jn14lPl I�� FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-07-25 Meddelad i Uppsala Mål nr 2158-13 E Enhet 1 Sida 1 (12) Dok.Id 95635 Postadress Box 1853 75 l 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 SÖKANDE Markona AB, 556483-3654 Ombud: Caroline Falconer Kastell Advokatbyrå AB Box 7169 103 88 Stockholm MOTPART Uppsala kommun 753 75 Uppsala SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. /)/31 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-07-25 Sida 2 2158-13 ( BAKGRUND OCH YRKANDEN Uppsala kommun (komniunen).genomför en förenklad upphandling gällande ombyggnad av Kungsängsesplanaden, dnr GSN-2012-0864 (upphandlingen). Av det tilldelningsbeslut som meddelats den 19 april 2013 framgår att Markona AB (Markona) har uteslutits ur upphandlingen då bolaget gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen. Markona ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att kom­ munens upphandling inte f'ar avslutas innan rättelse vidtagits genom att anbudsutvärdering görs om, varvid Markonas anbud ska kvalificera sig, utvärderas och tilldelas kontrakt. Kommunen motsätter sig bifall till bolagets ansökan om överprövning. GRUNDER M.M. Markona Som grund för uteslutning har kommunen åberopat ett avgiftsföreläggande från Konkurrensverket och en dom från Förvaltningsrätten i Uppsala. När det gäller avgiftsföreläggandet har Konkurrensverket emellertid inte be­ dömt frågan om någon företrädare för Markona gjort sig skyldig till allvar­ ligt fel i yrkesutövningen. Avgiftsföreläggande kan därför inte lagligen åberopas som uteslutningsgrund. Ett avgiftsföreläggande är dessutom att jämställa med en förlikning. Det innebär varken att erkännande av brott eller ett erkännande av allvarligt fel har begåtts. Avgiftsföreläggandet kan därmed inte grunda en uteslutning enligt 10 kap. 2 § 1 st. 4 p. LOU Vidare står uteslutningen i strid med principerna om likabehandling och proport­ ionalitet (bl.a. då s.k. "self-cleaning"-åtgärder har vidtagits.). Om Markona inte hade uteslutits ur upphandlingen -skulle Markona ha tilldelats kontrakt i upphandlingen. Markona har därmed lidit skada. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2158-13 I UPPSALA 2013-07-25 Avgifts/öreläggande Avgiftsföreläggandet har sin grund i en upphandling gällande transporter av förbränningsprodukter som Vattenfall AB Heat Nordics genomförde i mars och april 2010. I upphandlingen hade Markona (då under namnet Uppsala Asfa�tanläggningar Aktiebolag, ASFAB) och bolaget Björn Hägglunds Maskiner AB (BHM) i sina, anbud angett varandra som till­ tänkta underleverantörer. Upphandlingen vanns av ett annat företag. Kon­ kurrensverket reagerade på anbuden från Markona och BHM då priserna i anbuden var lika. Konkurrensverkets uppfattning var att detta visade på ett konkurrensbegränsande samarbete i strid med 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Vare sig Markona eller BHM delade Konkurrensverkets uppfattning, men valde av affärsmässiga skäl att acceptera Konkurrensverkets erbjudande om ett avgiftsföreläggande, dvs att ingå en förlikning. Alternativet hade varit en process i domstol där Konkurrensverkets yrkande skulle uppgå till 2 300 000 kronor. Avgiftsföreläggandet motsvarar således en förlikning mellan de två parterna i ett mål om påstått konkurrensbegränsande samar­ bete. För Markonas del innebar detta att Markona skulle betala 293 000 kronor. Avgiftsföreläggandet innebär inte ett fastställande av att någon företrädare för Markona har begått något brott mot konkurrenslagen och kan således inte användas på samma sätt som en lagakraftvunnen dom. Avgiftsföreläg­ gandet kan således inte grunda en laglig uteslutning enligt 10 kap. 2 § 1 st 4p. LOU. Markona anser sig vara ett seriöst företag och har genom åren utfört ett stort antal omfattande arbeten åt kommunen och andra offentliga bestäl­ lare. Företrädareför bola[;et Det finns endast rätt till uteslutning om kommupen kan visa att en företrä­ dare för Markona har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013-07-25 Kravet är inte uppfyllt eftersom avgiftsföreläggandet inte rör förehavanden av företrädare. Som framgår av avgi:ftsföreläggandet har inte Konkurrens­ verket på något sätt slagit fast yilka personer som påstås ha överträtt kon­ kurrenslagen. Kommunens motivering är därför inte en laglig grund för uteslutning. Endast fel som har begåtts av nuvarande företrädare för Markona kan grunda en laglig uteslutning enligt 10 kap. 2 § LOU. Det är endast en fy­ sisk person kan ha ett yrke eller en yrkesutövning. Endast en fysisk person kan således begå ett allvarligt fel i sin yrkesutövning. Ordalydelsen av 4 p. innebär därför att den inte är direkt tillämplig på leverantörer som är juri­ diska personer. Tillägget i andra stycket, med hänvisning till den juridiska personens företrädare är därför en förutsättning för att kunna utesluta en juridisk person med hänvisning till 4 p.. Vidare vili Markona uppmärk­ samma rätten på att den person som tog fram anbudet till Vattenfall i dess upphandling 2010 dels inte var.företrädare för Markona när detta skedde, dels inte längre är anställd på Markona. Någon grund för att utesluta Markona med hänvisning till hans kontakter med konkurrent under mars/april 2010 föreligger därför inte. Proportionalitetsprincipen-och likabehandlingsprincipen Om kommunen, mot Markonas bestridande, kan visa att en företrädare har begått ett allvarligt fel i yrkesutövningen som skulle kunna leda till ute­ slutning av bolaget är det Markonas uppfattning att en sådan uteslutning av flera anledningar skulle stå i strid med proportionalitetsprincipen. Mycket talar för att kommunen inte har genomfört någon bedömning enligt pro­ portionålitetsprincipen. En bedömning ska alltid göras av en uteslutnings praktiska konsekvenser i varje enskilt fall och utifrån omständigheter i varje enskild upphandling. Det är därmed inte tillåtet för en kommun att på förhand fatta ett beslut om att en leverantör ska uteslutas från kommunens upphandlingar. Såvitt känt för Markona har ett sådant beslut fattats inom· kommunenden25oktober2012. Iproportionalitetsbedömningenskahän- Sida4 2158-13 ; (.. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2158-13 2013-07-25 syn tas till bl.a. följande aspekter; den låga avgift som framgick av avgifts­ föreläggandet, den långa tid som förflutit sedan påstådda händelser (tre år), att "selfcleaning" har skett då de två personer som tog fram anbudet till Vattenfalls upphandling 2010 har slutat på Markona, de strukturella åtgär­ der som vidtagits inom organisationen, att något näringsförbud har inte har utfärdats samt att de händelser som ligger till grund för aktuellt avgiftsföre­ läggande inte är relevanta för upphandlingen. Hänsyn ska även tas till den stora effekt uteslutningen av Markona får på Markonas verksamhet och på dess anställda. Markonas omsättning genereras till cirka 70 procent från den offentliga sektorn och bolaget har cirka 160 anställda. Ur ett allmänt samhälleligt- och arbetsmarknadsperspektiv kan det inte anses sunt för marknaden för gatuarbeten eller sunt för arbetsmarknaden att Markonas verksamhet på detta sätt hindras. De kraftiga negativa effekterna innebär att uteslutningen står i strid med proportionalitetsprincipen: Slutligen ska rätten göras uppm�rksam på att en uteslutning enligt 10 kap. LOU inte får användas för att straffa en leverantör, vilket synes ha skett i och med ute­ slutningen av Markona. Efter att hänsyn tagits till samtliga omständigheter kan Markona inte se att avvägningen mellan de motstående intressena skulle kunna leda till att uteslutningen anses vara proportionell. Vidare är inte uteslutning den mest effektiva och mest lämpliga åtgärden för att uppnå det eftersträvade målet, dvs att inte göra affärer med oseriösa före­ tag, ha en effektiv konkurrens och en säkerställd leverantör. Målet kan t.ex. uppnås genom väl utformade avtalsvillkor mellan kommunen och leveran­ törerna och genom att kommunen följer upp ingångna avtal. Kommunen har i övrigt ingått avtal med ett företag som dömts för medver­ kan i kartell, medan Markona uteslöts med hänvisning till avgiftsföreläg­ gande. Detta strider mot likabehandlingsprincipen. Skada Kommunen har brutit mot LOU genom att utesluta Markona från upphand­ lingen utan att laglig rätttill uteslutning förelåg. Som en följd av denna I UPPSALA Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2158-13 2013-07-25 överträdelse av LOU har Markona lidit skada. Om kommunen hade följt LOU och inte hade uteslutit Markona från upphandlingen skulle Markona ha tilldelats kontrakt genom att ha varit den anbudsgivare som lämnade den lägsta anbudssumman. Den lagstridiga uteslutningen har således ska­ dat Markona. Kommunen Avgiftsföreläggandet När det gäller avgiftsföreläggaridets bevisvärde kan det anmärkas att Konkurrensverket endast utfärdar ett avgiftsföreläggande när det står klart att det inte finns några betydande osäkerhetsmoment beträffande utgången av en alternativ domstolsprocess. Härtill kommer att Markona har vitsordat de sak.omständigheter som anföi;ts i föreläggandet. Markonas påstående att avgiftsföreläggandet ska j ämställas med en förlikning är felaktig. Avgifts­ föreläggandet ska istället jämställas med fall där ett företag i domstol med­ ger Konkurrensverkets talan. Utgångspunkten för systemet med avgifts­ föreläggande är att det bygger på frivillighet. För det fall företaget inte godkänner föreläggandet återstår för Konkurrensverket att väcka talan i Stockholms tingsrätt. Däremot finns det ingen frivillighet vad avser avgif­ tens storlek, som ensidigt fastställts av Konkurrensverket, varför det aldrig kan bli fråga om attjämställa beslutet med en förlikning. Företrädareför bolaget Markonas påstående att en uteslutning endast får ske om kommunen kan visa att en företrädare för Markona har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen faller på sin egen orimlighet. Konsekvensen av Markonas sätt att resonera blir att en upphandlande myndighet a\drig kan utesluta ett företag som förelagts alternativt dömts att betala konkurrens­ skadeavgift. Det är nämligen endast företag, och inte ställföreträdaren, som kan förpliktas att betala en konkurrensskadeavgift. Även påståendet att · Markona skulle vara ett seriöst företag bestrids. I UPPSALA Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2158-13 I UPPSALA 2013-07-25 Proportionalitetsbedömning och likabehandling Markona påstår felaktigt att uteslutningen strider mot proportionalitetprin­ cipen. Det är.i och för sig korrektatt en uteslutning ska vara proportionell i förhållande till det allvarliga felet i yrkesutövningen. Det innebär att såväl överträdelsens svårighetsgrad som den tid som förflutit sedan överträdelsen begåtts måste beaktas vid bedömningen om det föreligger ett allvarligt fel i yrkesutövningen. När det gäller överträdelsens svårighetsgrad ansluter sig kommunen till den bedömning som Konkurrensverket gör, nämligen att "[h]orisontellaprisöverenskommelser anses till sin art vara mycket allvar­ liga överträdelser " samt att "Ifråga om överträdelsens art har de konkur­ rerandeföretagen ASFAB och Hägglunds i hemlighet kommit överens om attfastställa priser. Detta talarför att bedöma överträdelsen som mycket allvarlig". Konkurrensbegränsandesamarbetenmellankonkurrerande företag är till sin natur att se som skadliga för konkurrensen och utgör vad man, med en terminologi hämtad från straffrätten, skulle kunna kalla för artbrott. Därav följer att Markonas konkurrensbegränsande samarbete får anses utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen och att det med hänsyn till Markonas upprepade överträdelser varit proportionellt att utesluta Markona. Med hänsyn till de omständigheter som föranlett kommunen att utesluta Markona är bolagets verksamhet, storlek på omsättning och antalet anställda i förevarande mål av ringa eller ingen betydelse alls. När det gäl­ ler tidsaspekten kan ledning hämtas i den praxis som utvecklat sig avse­ ende leverantörer som, med stöd av 10 kap. 1 st. 3 p. LOU, uteslutits då de dömts för brott avseende yrkesutövningen. Högsta förvaltningsdomstolen har funnit att det varit proportionellt att utesluta en leverantör vars företrä­ dare begått brott i yrkesutövningen då det gått cirka fem år från det att det senaste brottet begicks till dess att tiden för att lämna anbud gick ut, jfr RÅ 2010 ref. 79 som för övrigt rör just Markona. Den nu aktuella överträdel­ sen ligger tidsmässigt så nära den överprövade upphandlingen så att ute­ slutningen av det skälet inte kan anses stå i strid med proportionalitetsprin­ cipen. ,( · Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN · DOM 2158-13 I UPPSALA 2013-07-25 Påståendet om att Markona vidtagit "selfcleaning" tillbakavisas. Bolaget styrs sedan lång tid tillbaka av makarna Maria och Christer Andersson som naturligtvis haft full kunskap om bolagets anbud i offentliga upphandling­ ar. ·Kommunen har inte fattat något generellt beslut om framtida uteslutningar av Markona. Bedömingen av om det föreligger omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer görs vid varje enskild upphandling där utgångspunkten är om omständigheterna är relevanta för den aktuella upp­ handlingen och om de står i proportion till uteslutningen. Vid den nu aktu­ ella upphandlingen har kommunen funnit att Markona gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen·och att det var en proportionerlig åtgärd att utesluta Markona. Gällande Markonas uppgifter vid åberopande av likabehandlingsprincipen kan nämnas att kommunens avtal med en leverantör som deltagit i kartell ingicks mer än åtta år efter överträdelsen. DOMSKÄL Fråga i målet är om kommunen haft skäl att utesluta Markona från upp­ handlingen på den gruriden att företrädare för Markona gjort sig skyldig till allvarligt fel vid yrkesutövning enligt 10 kap. 2 § 1 st. 4 p. LOU. Vid qverprövning enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor och omständigheter som sökanden tar upp. Enligt 10 kap. 2 § 1 st. 4 p. LOU får en leverantör uteslutas från att delta i en upphandling, om leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. Syftet . med denna bestämmelse är att hindra oseriösa leverantörer från att delta i offentliga upphandlingar. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 9 2158-13 I UPPSALA 2013-07-25 ( Den första frågan i målet förvaltningsrätten har att ta ställning till är om ett avgiftsföreläggande om erläggande av kon.kurrensskadeavgift på grund av överträdelse av förbudsbestämmelse i konkurrenslagen kan ligga till grund för en uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen. Det är den upphandlande myndighetens som har att visa att ett allvarligt fel i yrkesutövningen föreligger. Det är tillräckligt·att det framgår av den ut­ redning som finns tillgänglig fckden upphandlande myndigheten vid be­ slutstillfället att en uteslutningsgrund föreligger. Av hand_lingarna i målet framgår att Konkurrensverket förelagt Markona att utge konkurrensskadeavgift om 293 000 kronor till följd av en överträ­ delse av förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579), KL, mot kon­ kurrensbegränsande samarbete. Enligt det aktuella avgiftsföreläggandet har överträdelsen bestått i att Markona tillsammans med ett konkurrerande företag direkt eller indirekt har fastställt priser i samband med ett anbuds­ förfarande avseende transporter av förbränningsprodukter. Det är i målet ostridigt att Markona valt att erlägga en konkurrensskadeavgift i enlighet med det av Konkurrensverket utfärdade avgiftsföreläggandet. Markona har emellertid gjort gällande att erläggande av en konkurrensskadeavgift i en­ lighet med ett avgiftsföreläggande motsvarar en förlikning parterna emel­ lan. Enligt Markonas synsä� kan därmed ett avgiftsföreläggande inte till­ mätas en likvärdig effekt som lagakraftvunnen dom eller beslut gällande att företrädare för bolaget gjort sig skyldig till brott·mot KL. Av förarbetena till bestämmelsen i 10 kap. 2 § 1 st. 4 p. LOU (prop. 2006/07:128 s. 390) framgår bl.a. följande. Bestämmelsen har utformats i överensstämmelse med Europaparlamentets och rådets direktiv (EG) nr 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid of­ fentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Av beaktan­ desats 43 framgår vad avser fjärde punkten att om det finns bestämmelser i Avgiftsföreläggandet l Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN .DOM 2158-13 2013-07-25 nationell rätt som avser otillåten samverkan vid offentlig upphandling, och en överträdelse har skett som lett till lagakraftvunnen dom eller beslut med likvärdig effekt, kan överträdelsen betraktas som brott mot den ekono­ miska aktörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel. I 6 § konkurrenslagen (1993:20) (nuvarande 2 kap. 1 § KL, förvaltningsrättens anmärkning) finns ett förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag motsva­ rande vad som gäller även enligt artikel 81 i EU-fördraget när förfarandet kan påverka handeln mellan medlemsländerna. En överträdelse av någon av dessa bestämmelser kan bl.a. avse otillåtet samarbete i samband med upphandling. Av det aktuella avgiftsföreläggandet framgår att Markona gjort sig skyldigt till ett konkurrensbegränsande samarbete i strid med förbudet mot konkur­ rensbegränsande åtgärder enligt 2 kap. 1 § KL. Enligt 3 kap. 1 § utsök­ ningsbalken utgör ett godkänt avgiftsföreläggande en exekutionstitel som därmed får verkställas som en lagakraftvunnei:l dom. Mot denna bakgrund är förvaltningsrätten av uppfattningen att det aktuella avgiftsföreläggandet kan ligga till grund för en bedömning av om att ett allvarligt fel vid yrkesutövning har begåtts i det nu aktuella fallet. Vad Markona har anfört förändrar inte denna bedömning. FöreträdareJörjuridiskperson Den andra frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är om det aktu­ ella felet har begåtts av en företrädare för bolaget. Markona har gjort gällande att det aktuella avgiftsföreläggandet inte rör förehavanden av företrädare för bolaget. Markona menar dels att endast en fysisk person kan begå ett allvarligt fel i sin yrkesutövning samt att någon sådan inte har pekats ut i det aktuella avgiftsföreläggandet. Vidare menar Markona att de personer som tog fram anbudet ocp. som orsakat avgifts­ föreläggandet inte längre är anställda på Markona samt att kommunen så- I UPPSALA Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2158-13 2013-07-25 ledes inte har haft någön grund för att påstå att en företrädare för Markona har begått ett sådant allvarligt fel som grund uteslutning. Ett fel som begåtts vid yrkesutövning kan vara hänförligt till leverantören, eller om denne är en juridisk person, till ställföreträdaren för leverantören (Mi.ihlenbock m.fl., Lagen om offentlig upphandling - En kommentar s. 410). Det är företrädaransvaret vid tiden för anbudsgivningen som ligger till grund för en bedömning om en företrädare för bolaget har begått ett allvarligt fel vid yrkesutövning. Markona är en juridisk person och det är därmed bolagets ställföreträdare som ska hållas ansvarig för eventuella fel som beg�tts vid yrkesutövning. Av handlingarna i målet framgår att det legala företrädaransvaret för bola­ get är detsamma både vid tidpunkten för avgiftsföreläggandet som vid tid­ punkten för anbudsgivningen. Markona har inte visat att det skett någon förändring av detta företrädaransvar i bolaget. De omständigheter som Markona åberopat kan inte frita bolaget från ansvar i detta avseende. Proportionalitetsprincipen Det har i målet framkommit att företrädare för Markona har begått ett all­ varligt fel vid yrkesutövning. En uteslutning på grund av allvarligt fel vid yrkesutövning ska på motsvarande sätt som gäller enligt bestämmelsen i 10 kap. 2 § 1 st. 3 p. LOU vara proportionell i förhållande till det allvarliga felet i yrkesutövningen. Den sista frågan förvaltningsrätten har att ta ställ­ ning till är således om en uteslutning kan anses proportionell med hänsyn till det allvarliga fel som begåtts i yrkesutövningen. Enligt det aktuella avgiftsföreläggandet framgår att Markona tillsammans med det konkurrerande bolaget BHM i hemlighet har kommit överens om att fastställa priser. Överträdelsen har begåtts uppsåtligen ell�r i vart fall av oaktsamhet och kan inte ses som ringa. Konkurrensverket fann överträdel­ sen som mycket allvarlig. I UPPSALA FÖRVALTNI:N"GSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2013 -07-25 Sida 12 2158-13 När det gäller den tid som förflutit sedan den aktuella överträdelsen ska den tidsrymd som följer av praxis gällande proportionalitetsbedömningar avseende bestämmelsen i 10 kap. 2 § 1 st. 3 p. LOU tillämpas även för 4 p. (RÅ 2010 ref. 79). Detframgår av avgiftsföreläggandet att överträdelsen skedde någon gäng under tidsperioden den 18 mars 2010 - 23 april 2010. Det har således gått cirka tre år från den aktuella överträdelsen tills dess att anbudstiden löpte ut i förevarande upphandling. Förvaltningsrätten anser mot bakgrund av syftet med uteslutningsreglema i 10 kap. 2 § LOU och med hänsyn till överträdelsens svårighetsgrad, karak­ tär och tillvägagångssätt och den tid som förflutit sedan överträdelsen be­ gicks, att det inte kan anses strida mot proportionalitetsprincipen att ute­ sluta Markona från den aktuella upphandlingen. Vad Markona anfört om strukturella åtgärder, avgiftens storlek, avsaknaden av näringsförbud, den tidigare överträdelsens relevans i den aktuella upphandlingen, samt den effekt som en uteslutning medför, förändrar inte förvaltningsrättens be­ dömning. Beslutet om att utesluta bolagets anbud från prövning strider således inte mot proportionalitetsprincipen. Någon mindre ingripande åt­ gärd för kommunen att vidta har inte funnits. Beslutet kan inte heller anses strida mot likabehandlingsprincipen utifrån vad som anförts av Markon�L Ansökan ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Sabina Kronholm förvaltingsrättsfiskal Målet har handlagts av Kristine Nilsson. Bilaga f3 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som· vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva tiIJ Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen stäHs alltså tiH Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska h a kom mit in till kainniarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick de] av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandetha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. · Omsistadagenföröverklagandeinfallerpåenlördag,söndagellerhelgdag,midsommar-,jul-eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kamni.arrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. ., I mål om överprövning enligt lagen (2007 : 1 09 1 ) om offentlig upphandling eller lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster :f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis f'ar, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om· att upphandlingen inte :f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande :f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig . information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angi�a lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; · 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ti11 bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas öm dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudetsnamn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer angesDm någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9