FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Målm 1648-10 Sida 1 (10) I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson SÖKANDE 2010-07-01 Meddelad i Växjö SPP Liv Pensionstjänst AB, 556254-6969 Box 1325 105 39 Stockholm Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPARTER 1. Alvesta kommun 342 80 Alvesta 2. AB Lessebohus, 556089-8339 Box 13 360 50 Lessebo 3. Högsby kommun 579 80 Högsby 4. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 5. I.jungby kommun 341 83 Ljungby 6. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 7. Regionförbundet Södra Småland, 222000-0372 351 96Växjö 8. Räddningstjänst Östra Kronoberg, 222000-1479 Box 13 360 50 Lessebo Dok.Id 3399 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefax 0470-869 50 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:00-16:30 9. Tingsryds kommun Box88 362 22 Tingsryd Telefon 0470-868 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 10. Uppvidinge kommun Box 59 360 70 Aseda 11.Värends Räddnings�jänstförbund, 222000-1396 Box 1232 351 12Växjö 12.Växjö kommun Box 1222 351 12Växjö 13. Älmhults kommun Box 500 343 23 Älmhult Ombud för 2-13: Alvesta kommun 342 80 Alvesta SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår SPP Liv Pensions�jänst AB:s ansökan. Förvaltningsrätten noterar att domstolen denna dag i dom i mål m 1685-10 har förordnat att upphandlingen ska göras om. Sida 2 1648-10 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1648-10 I VÄXJÖ BAKGRUND OCH YRKANDEN Alvesta kommun,Växjö kommun, �jungby kommun, Tingsryds kommun med bolag, Lessebo kommun, Markaryds kommun, Älmhults kommun, Uppvidinge kommun, Högsby kommun, AB Lessebohus,Värends Rädd­ ningstjänstförbund, Räddnings�jänsten Östra Kronoberg samt Regionför­ bundet Södra Småland (nedan kommunerna) har i samverkan genomfört en upphandling avseende administration, försäkring och lösen för pensioner. Samordning har skett genom Alvesta kommun. Enligt tilldelningsbeslut den 9 mars 2010 har de upphandlande myndighe­ terna gällande administration av pensioner beslutat att anta anbud från Skandia AB. Förvaltningsrätten har den 18 mars 2010 förordnat att upphandlingen i denna del inte får avslutas i avvaktan på att rätten beslutar något annat. Förutom SPP Liv Pensionstjänst AB har KPA Pensionsservice Aktiebolag ansökt om överprövning av nu aktuell upphandling (förvaltningsrättens mål nr 1685--10). SPP Liv Pensionstjänst AB (nedan SPP) ansöker om överprövning av kommunernas upphandling och yrkar i första hand att rättelse ska ske och i andrahandattupphandlingenskagörasom. SPPanförföljande.Denna ansökan om överprövning avser endast utvärderingen av det ramavtal som avses tecknas beträffande pensionsadministrationen. Kommunerna har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, särskilt mot kraven på likabehandling, icke-diskriminering, förutsebarhet samt öppenhet (transparens). Kriterier anpassade för att anskaffa datasystem kan inte an­ vändas då pensionsadministration är kontraktsförernålet. Kommunerna har förbehållit sig en otillåten fri prövningsrätt genom att kriteriet "on­ linesystem", viktat till 40 procentenheter i utvärderingen, inte är definierat Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1648-10 I VÄXJÖ och förklarat. Betygsättningen av kriteriet "on-linesystem" skall göras ge­ nom skalan betyg O - betyg 5. Skalan för utvärdering av de olika kriterier­ na för betyg 5 och betyg 4 omfattas inte av förfrågningsunderlagets villkor. Kommunernas utvärdering omfattar "mervärden" som inte alls är beskriv­ na i underlaget. Parametrar som innehåller obekanta "mervärden" strider mot LOU. I förfrågningsunderlaget anges för betyg 3 godkänd, acceptabel, motsvarar förväntningar. När kommunerna anger att ett anbud "motsvarar förväntningarna" måste detta i1mebära att anbudet uppfyller de krav som ställs i underlaget. Detta resulterar emelle1iid endast betyget 3 . SPP bestri­ der att samtliga anbudsgivare fått sarnma förutsättningar då SPP på grund av dåligt väder inte kunnat personligen medverka vid presentationen av det offererade on-linesystemet. Den utvärdering som de upphandlande myn­ digheterna har genomfö1i av kriteriet "on-linesystem" i denna upphandling har inte genomfö1is på ett förutsebaii och transparent sätt utan detta har skett i strid med de grundläggande bestämmelserna i LOU. Kommunerna avser att teckna ramavtal under 7 år med optionerna inräknade. I 5 kap 3 § LOU anges att ramavtal får teclrnas för längre tid än fyra år endast om sär­ skilda skäl föreligger. Kommunerna har inte angivit några sådana särskilda skäl. Den långa avtalstiden strider mot LOU. Även principen om konkur­ rensneutralitet och likabehandling har därmed trätts för när. Genom att kommw1erna brustit i sina förpliktelser enligt LOU har SPP lidit skada eller riskerar i vart falla att lida skada. Kommunerna bestrider ansökan och anför följande. On-linesystemet är en viktig del i processen med att administrera pensioner vilket framgår av den omfattande kravspecifikationen. Testprotokollet och testet uppfyller kraven på likabehandling, icke-diskriminering och transparens då det har varit klart sedan start hur utvärderingen av on-linesystemet skulle ske. Testet var förutsägbart då motparten väl visste vilka funktioner som skulle utvärderas. Då de även hade information om vilka befattningar deltagare i testet hade, kunde de förutse vilka resultat de olika grupperna skulle efterfråga. Den Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1648-10 I VÄXJÖ betygskala som användes var väl känd och de två faktorer som skulle ut­ värderas, funktion och användarvänlighet, var angivna i testprotokollet. Då det är frågan om en komplex tjänst som utvärderas genom testpersoner bör ett visst mått av su�jektivitet tillåtas. Vid testet den 28 januari 2010 var samtliga testdeltagare medverkande i samtliga tester. Utvärderingen har skett på ett affärsmässigt sätt där inkomna anbud har behandlats enligt principer för likabehandling, ickediskriminering, förutsebarhet samt öp­ penhet (transparens). De förutsättningar och kriterier som gällde upphand­ lingen var väl kända av anbudsgivarna. Med tanke på den tidsåtgång som har behövts för att genomföra upphandlingen då det är ett komplext områ­ de med många parter inblandade är det inte rimligt att ha en kort avtalstid. Vid avtalsstart med en ny leverantör uppkommer flera kostnader t. ex ut­ bildning för samtliga handläggare, integration mellan personalsysten och administrativt system och överföring av uppgifter från befintlig leverantör till den nya leverantören. Det fanns goda skäl till att välja den avtalslängd som är angiven. För det fall domstolen skulle bifalla SPP:s ansökan yrkar kommunerna att upphandlingen ska göras om. UTREDNINGEN Av anbudsinbjudan framgår att upphandlingen omfattar ramavtal gällande pensionsadministration avseende perioden den 1 oktober 2010 - 31 mars 2015 med rätt till förlängning i två år med ett år i taget t o rn den 31 mars 2017. Upphandlingen omfattar administration, försäkring och inlösen av pensioner. Upphandlingsfonnen är öppen upphandling. Av punkt 1.3 i förfrågningsunderlaget framgår att de leverantörer som har kvalificerat sig till utvärderingsfasen kommer att bli ombedda att presente­ ra sitt on-line system inför en grupp användare (testgrupp). Därefter kom­ mer gruppen att få testa funktionaliteten i systemet både med anbudsgiva­ rens suppo1i och på egen hand. Under denna testning av systemet kommer Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1648-10 I VÄXJÖ ett protokoll att fyllas i som sedan kommer att användas för utvärdering av systemets användarvänlighet. Av punkt 3 i förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga kormner att antas. Utvärderingen kommer avse­ ende pensionsadministration att ske från kriterierna pris (50 %), on­ linesystem (40 %) samt support, information och rådgivning (10 %). Vid utvärdering tilldelas betyg inom skalan 0-5. Av testprotokollet gällande on-linetjänsten framgår att anbudsgivaren ska tillhandahålla en on-line�jänst där det ska finnas möjlighet för rättelser, simuleringar och berälming av olika pensionsuppgifter/förmåner. Anställ­ nings- och löneuppgifter ska hämtas från respektive upphandlande enhets personal-ochlönesystem. Iutvärderingenkommerdeupphandlandeenhe­ terna att bedöma såväl funktion som användarvänlighet. Dessa båda delar är lika viktiga. Under funktion kommer 8 angivna simuleringsfunktioner att utvärderas. Under användarvänlighet kommer t.ex. hjälpfunktioner, gränssnitt, ut- och indata och !ärbarhet att utvärderas. Utvärderingen kom­ mer att ske via tester. Anbudsgivaren ska hålla testsystem tillgängligt för de upphandlande enheternas tester. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt 16 kap 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1648-10 I VÄXJÖ eller någon annan bestämmelse i de1ma lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt.Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 5 kap 3 § LOU framgår att ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Av domen följer också att det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterligare mätverktyg vid utvärde­ ringen kan godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfö1i i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1648-10 I VÄXJÖ En upphandlande myndighet måste ges ett visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbuden under förutsättning att detta sker på objekti­ va grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Vidare bör kraven för att anse att ett upphandlingsförfarande strider mot de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten ställas relativt högt. I alla upphandlingar före­ kommer värderingar av anbuden som görs av den upphandlande myndig­ heten. Förvaltningsrätten konstaterar att det av kommunernas förfrågningsunder­ lag framgår vilka laiterier som hänsyn ska tas till vid utvärderingen och hur dessa ska viktas. Det framgår vidare hur poängsättning av underkriteri­ erna ska ske och hur dessa ska viktas. Förfrågningsw1derlaget får anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad kommunerna tillmäter betydelse vid upphandlingen och därigenom även skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkur­ renskraftigt anbud. Det finns inte något hinder för en myndighet att vid en upphandling av nu aktuellt slag använda sig av utvärderingsmodeller som baserar sig på en testgrupps bedömningar av sina upplevelser av tjänsterna i olika avseen­ den. De subjektiva utvärderingskriterierna i form av testgruppens upplevel­ ser av tjänsterna i fråga kan inte i sig anses vara av sådan omfattning att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU. Utgångspunkten vid upphandling av tjänster där utvärderingen väsentligen måste vila på skönsmässiga bedömningar bör vara att den upphandlande myndighetens värdering ska godtas om det inte fim1s uppenbara skäl till en mman bedömning (jfr Kammarrättens i Jönköping dom i mål nr 5-09). Av utredningen i målet kan inte utläsas annat än att utvärderingen har gjorts inom ramen för förfrågningsunderlaget. SPP:s påstående att kom- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 9 1648-10 munen brustit i sin värdering och gynnat en särskild paii får inte stöd av utredningen i målet. Genom sitt påstående har SPP inte visat att kommunen uppenbart brustit i sin värdering. Utvärderingen får således anses ha skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. Vad gäller avtalstidens längd är syftet med ovan återgivna bestämmelser i 5 kap. 3 § LOU att förhindra att ramavtal används på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids genom att konkun-en­ sen otillbörligt sätts ur spel genom avtalstiden längd. Av förarbetena till bestämmelserna (prop. 2006/07:128 s. 334) framgår emelle1iid att det kan vara befogat med en längre avtalsperiod när det exempelvis är fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fo1isättning när projektet avslutas. Det kan även vara situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören vilka ska betala sig under av­ talstiden. Förvaltningsrätten finner med hänsyn till vad kommunerna anfö1i att det finns särskilda skäl för den långa avtalstiden för rainavtalet. Den övergripande slutsatsen är att de omständigheter SPP åberopat inte medför att kommunerna har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag. Ansökan om överprövning ska därför avslås. Förvaltningsrätten noterar att domstolen dem1a dag har bifallit KPA Pen­ sionsservice Aktiebolags ansökan om överprövning och förordnat att upp­ handlingen ska göras om (förvaltningsrättens mål m 1685-10). FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ DOM Sida 10 1648-10 6HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/ld) 1rJtMfit öran Lundahl