( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 1 (7) KONKURRENSVERKET Avd Dnr IKSnr '1 t - I KARLSTAD 2016-01-15 Meddelad i Karlstad SÖKANDE ComfortSystem Scandinavia AB, 556308-9498 Vistakullevägen 18 561 46 Huskvarna 1.Örebrokommun,Upphandlingsenheten Box 30070 701 35 Örebro 2. Arboga kommun 3. Askersunds kommun 4. Degerfors kommun 5. Hallsbergs kommun 6. Hällefors kommun 7. Karlskoga kommun 8. Kumla kommun 9. Laxå kommun 9. Lekebergs kommun 10. Lindesbergs kommun 11. Ljusnarsbergs kommun 12. Nora kommun SAKEN Offentlig upphandling AVGÖRANDE Målm 2330 - - 2341-15 2474-15 MOTPART Aktbil t ff,W· Förvaltningsrätten bifaller ComfortSystem Scandinavia AB:s ansökan och beslutar att upphandlingen inte får avslutas för produktgrupp "modulsäng" förrän rättelse har skett, på så sätt att utvärderingen görs om och att upp­ handlande myndigheter då bortser från anbudet från Invacare AB. Dok.Id 144840 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2mc -01- 1 o FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD BAKGRUND DOM Sida2 2330 - -2341 -15 2474-15 ( Kommunerna i Örebro län har tillsammans med Arboga kommun genomfört en upphandling avseende ramavtal gällande omvårdnadshjälpmedel, Ks 223/2014. Örebro kommun (kommunen) har handlagt upphandlingen. Kommunen beslutade att beträffande produktgrupp "modulsäng" anta anbud från två leverantörer: Invacare AB (Invacare) och ComfortSystem Scandinavia AB (ComfortSystem). PARTERNAS TALAN ComfortSystem ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har skett beträffande produktgrupp "modulsäng", under avsnitt3 .2 .1 i förfrågningsunderlaget. ComfortSystem anför bland annat följande. Beträffande modulsäng ställer kommunerna följande krav: "I nedfällt läge skall grindens högsta bom inte vara mer än5 cm högre än sängbotten (utan madrass)". En vårdsäng av den här typen används främst till handikapp och äldreomsorgen. Höjden på grindarna i nedfällt läge är av stor vikt, då de ger ett skadligt och obehagligt tryck under låren när patien­ ten eller brukaren sitter på sängkanten. ComfortSystem har under många år spenderat stora resurser i form av tid och pengar för att nå en teknisk lös­ ning som medger att grindarna inte når över sängbotten. ComfortSystem har, vid mätningar gjorda på en säng med identisk specifikation som den som Invacare har offererat, erfarit att höjden från sängbotten till överkant av översta grindbommen uppgår till 6,2 cm. Det innebär en avvikelse med24% från ställt skall-krav. ComfortSystem har bildbevis på detta. ComfortSystem anser att man riskerar att lida stor ekonomisk skada om Invacare antas som leverantör utan att uppfylla samtliga skall-krav. Detta då ComfortSystem har ådragit sig stora kostnader för produktutveckling som möjliggör att skall-kravet uppfylls. Om man då antar leverantörer som inte gör detsamma riskerar man att förfördela och diskriminera. Vidare riskerar ComfortSystem utebliven försäljning om Invacare antas på felaktiga grunder. Comfort- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 3 2330 - - 2341-15 2474-15 System yrkar att kommunerna förkastar Invacares anbud avseende "modul­ säng" om man inte kan visa att Invacare uppfyller samtliga skall-krav. Kommunen motsätter sig bifall till ComfortSystems ansökan och anför bland annat följande. Kommunen godkände lnvacares anbud utifrån lämnade upp­ gifter i anbudet. När ComfortSystem ifrågasatte huruvida det aktuella kravet var uppfyllt kontrollerade kommunen detta med Invacare genom en mejl­ konversation med bildmaterial. Invacare har på så sätt visat att de uppfyller kravet i upphandlingen och kommunen har ingen grund för att förkasta deras anbud. Även ComfortSystem har fått del av informationen, genom ett fotografi som visar att kraven är uppfyllda. Kommunen har genomfört utvärderingen på ett lagenligt och likabehandlande sätt. ComfortSystems invändningar är baserade på mätningar på en säng som de påstår vara lik­ värdig med den offererade produkten. Det är likväl orimligt att kommunen ska förkasta ett anbud, när anbudsgivaren kan visa att kraven är uppfyllda. ComfortSystem tillägger bland annat följande. Det enda i anbudet från Invacare som styrker att skall-kravet uppfylls är att Invacare har svarat "ja" på att skall-kravet uppfylls. Kommunen har inte kallat in några produkter för utvärdering. Således bör kommunen utveckla vad den utvärdering som man hänvisar till består av. Fotografiet från kommunen är taget ur en sådan vinkel att den inte säger någonting om produktens beskaffenhet. Om upp­ handlingen ska följa principerna om öppenhet och likabehandling bör kom­ munen mer övertygande kunna påvisa att Invacare uppfyller det ifrågasatta skall-kravet. Invacare har i yttrande anfört bland annat följande. Den modell som Com­ fortSystem har angett stämmer med den som Invacare offererat. De ställer sig dock frågande till hur man har kommit fram till de mått som är angivna och som visar att Invacare inte uppfyller ställda krav. De har inte sett bilder­ na på hur man gjort mätningen, men de har själva skickat in bilder till upp­ handlande myndighet för att visa att de uppfyller ställda krav. Sängbotten på I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 2330 - - 2341-15 2474-15 Invacares offererade säng består av en sängram i form av ett rundrör där sänglattor fästs in. Sängramen är den yttersta delen av sängbotten och det som framför allt påverkar det eventuella obehag som kan uppstå. Det är den madrassen vilar på och det är också från denna punkt de har gjort sina mät­ ningar. Normalt sett är avståndet mellan sängbotten och högsta bom i ned­ fällt läge ca 4,8 cm. Det finns en viss tolerans med det är ovanligt att det skiftar mer än 0,1 - 0,2 cm. Det finns dock exempel som är betydligt lägre men inte högre. ComfortSystems talan saknar grund och visar på felaktiga fakta. Med två bilder av mätning av sängbotten, bevisar Invacare att så är fallet. Som nuvarande leverantör av sängar till Örebro kommun med flera anser Invacare att bolaget kommer att lida stor ekonomisk skada framöver om tilldelningsbeslutet ändras. ComfortSystem har därefter tillagt bland annat följande. De bilder som Invacare själva sänder in rätar ut frågetecknen. Frågan som då med all rätt uppstår är hur båda parterna kan presentera bildbevis som sägs motsvara den offererade produkten. Både ComfortSystem och kommunen mäter avståndet från sänglattan i sängen till grindens överkant, varpå ComfortSystem hävdar att måttet uppgår till 6,2 cm, medan kommunen hävdar att måttet uppgår till 4,8 cm. Invacare har valt att mäta från sängbottens högsta punkt, som är det rundrör som utgör sängbottens yttersta del. När ComfortSystem mäter från samma punkt som Invacare, blir resultatet detsamma som för Invacare, det vill säga 4,8 cm. Av samma bild från ComfortSystem kan man utläsa att måttet från sänglattan till ovankant på grinden, enligt den metod som både ComfortSystem och kommunen har valt att använda, uppgår till 6,2 cm. Kommunen hävdar att måttet mellan en sänglatta och ovankant på grinden uppgår till 4,8 cm. Bilden bekräftar att den produkt som ComfortSystem mäter på är identisk med den Invacare mäter på, och bör därför inom all rimlighet vara den produkt som Invacare har avsett i sitt anbud. Comfort­ System kan därmed också fastslå att den produkt som Örebro kommun har använt vid sin mätning inte är den aktuella produkten som Invacare !KARLSTAD ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 I KARLSTAD 2330 - - 2341-15 2474-15 har avsett i sitt anbud. ComfortSystem ställer sig frågande till Invacares påstående, att madrassen vilar på det rundrör som utgör sängbottens yttersta del. Vid mätning av den sängbotten från Invacare som avses, uppgår bred­ den till 74,5 cm. Bredden på de rundrör som Invacare uppger att madrassen vilar på uppgår till 3,5 cm på vardera sidan, vilket blir totalt 7 cm. Den del som utgör rundrör utgör således 9,4 % av sängbottens totala bredd. ComfortSystem menar att mätningen bör ske från sänglattan, vilka de facto utgör 90,6 % av den yta som madrassen vilar på. Kommunen har därefter tillagt bland annat följande. Kommunen har angivet ett mått mellan sängbotten och grind utan att ange var det måttet ska tas. Kommunen har god känndedom om de olika leverantörer som är verk­ samma i den aktuella branschen och deras produkter. Kommunen har inte inför upphandlingen haft anledning att sätta objektiva krav som varken ComfortSystem eller Invacare skulle kunna uppfylla. Båda leverantörernas produkter håller den kvalitet som krävs för att användas i verksamheten med god säkerhet och uppnår de högt ställda krav som är nödvändiga för medi­ cinska produkter. Båda anbuden visar att de uppfyller de krav som anges i förfrågningsunderlaget. Det material som Invacare har företett under över­ prövningen styrker den uppfattningen SKÄL FÖR AVGÖRANDET Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 6 2330 - - 2341-15 2474-15 Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget anges under punkten 3 . 2 .1. ("modulsäng") bland annat följande: "I nedfällt läge skall grindens högsta bom inte vara mer än 5 cm högre än sängbotten (utan madrass)." ComfortSystem har gjort gäl­ lande att den säng som Invacare har offererat inte uppfyller ovanstående krav. Till stöd för sin talan har ComfortSystem inkommit med en bild där det aktuella avståndet mätts. Måttet har tagits från sänglattan i sängen till grindens överkant och har uppmätts till 6,2 cm. Invacare i sin tur har inkommit med en bild där avståndet har mätts från det rundrör som sänglattorna är fästa vid. Invacare har då uppmätt ett avstånd som av bilden att döma är 5 cm. Invacare har uppgett att avståndet normalt är 4,8 cm, men att det finns en variation på mellan 0,1 - 0,2 cm. Kommunen däremot har inkommit med en bild som visar ett avstånd på ca 4,5 cm. Mätningen har gjorts från sänglattorna. Förvaltningsrätten konstate­ rar att måttet på den bild som kommunen har inkommit med avviker från de mått som Invacares och ComfortSystems bilder visar. Förvaltningsrätten utgår därför ifrån att i vart fall bilderna från Invacare och ComfortSystem visar samma produkt. Det har inte heller påståtts att så inte skulle vara fallet. Deras inbördes skillnader i sin tur beror på varifrån man väljer att mäta, från sänglattorna eller från rundröret där lattorna är fästa. Förvaltningsrätten kan konstatera att då ovansidan av sänglattoma ligger lägre än ovansidan av rundrören, så är det naturligt att avståndet till grindens högsta bom blir olika beroende på från vilken punkt man väljer att mäta. I KARLSTAD FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 7 2330 - - 2341-15 2474-15 Frågan blir då varifrån det är korrekt att mäta för att bedöma det maximala avstånd som kommunen kräver i förfrågningsunderlaget. ComfortSystem har anfört att madrassen huvudsakligen vilar på sänglattorna. Förvaltnings­ rätten delar den uppfattningen. Något annat har inte heller visats i målet. Förvaltningsrättens mening är att med sängbotten avses framför allt säng­ lattorna och att avståndet upp till grindens högsta bom ska mätas från dessa. ComfortSystem har hävdat att det måttet är 6,2 cm. Invacare och kommun­ en har inte heller påstått att avståndet i sig skulle vara felaktigt. Det är ett skall-krav i förfrågningsunderlaget att det aktuella avståndet inte får över­ skrida 5 cm. Förvaltningsrätten anser att den offererade modulsängen från Invacare inte uppfyller det aktuella kravet på avstånd. Det finns därför skäl för ingripande enligt LOU. ComfortSystems ansökan ska därför bifallas, vilket innebär att upphandlingen inte får avslutas beträffande produktgrupp "modulsäng" förrän rättelse har skett. Rättelsen innebär att utvärderingen ska göras om och att upphandlande myndigheter då ska bortse från anbudet från Invacare. HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. Hur man överklagar, se bilaga (DV 3 109/lB, LOU) c O �l l e S u n / d b e r g rådman Föredragande: Monica Krunegård I KARLSTAD ( ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas tiII förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den.dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ( 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Q � . Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ...... i:Q...... - ......"' 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer Skrivelsen med överklagande ska innehålla www domstol se