FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2015-08-25 Meddelad i Härnösa..'1d SÖKANDE Marklunds El i Bräcke AB, 556790-0096 Centrumvägen 55 834 31 Brunflo MOTPART Bräcke kommun Box 190- 840 60 Bräcke SAKEN Mål nr 1897-15 E Sida 1 (7) Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (2007:1091), LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE KONKURRENSVERKET 2015 -08-· 2 8 .,. Avd Dnr KSnr Aktbil Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 95779 Postadress Box 314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd 9 Telefon 0611-46 06 00 E-post: Telefax 0611-51 18 20 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsratteniharnosand@dom.se www.forvaltningsratteniharnosand.domstol.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-15 E I HÄRNÖSAND BAKGRUND Bräcke kommun (kommunen) genomför upphandling av löpande entrepre­ nader avseende bygg-, måleri-, vvs-, vent-, kyla-, ovk- och energideklarat­ ionsarbeten. Upphandlingen genomförs med förenklat förfarande och är indelad i tre geografiska anbudsornråden (Ragunda kommun, Bräcke kommun exklusive Kälarne och Kälarne). Ramavtal avses tecknas med tre leverantörer under förutsättning att så många kvalificerade anbud kommer in i_upphandlingen per anbudsornråde och entreprenadområde. I tilldel­ ningsbeslut den 8 juni2015, avseende löpande elarbeten för område Bräcke kommun, exkl. Kälarne, beslutade kommunen att teckna ramavtal med Marklunds El i Bräcke (Marklunds) på andra plats. 1:'XKANDENM.M. Marklunds begär överprövning och yrkar att förvaltningsrätten ska för­ ordna att upphandlingen ska avslutas först efter att rättelse har skett på så sätt att det vinnande anbudet förkastas och att anbudet från Marklunds rangordnas som nummer ett i upphandlingen. Marklunds anför bl.a; föl­ jande till stöd för sin talan. Marklunds har lämnat anbud på den delen som avser löpande elarbeten. I förfrågningsunderlaget anges under rubriken "Rättsliga förutsättningar för offentlig upphandling- allmänt" på s.2 bl.a. att "Anbud som inte uppfyller angivna krav på leverantören, anbudet, upphandlingsföremålet, de kom­ mersiella villkoren eller som på något annat sätt innehåller reservationer får således inte antas." Under rubriken "3. Ersättning" på s. 4 anges vidare att "Offererade priser ska anges i bil 3, anbudsformulär och ska anges i svenska kronor exklusive moms." Det anges också i förfrågningsunderla­ get under rubriken "4. Prövning av anbud" på s. 4, att "Anbud som inne­ håller felaktiga eller ofullständiga uppgifter som efterfrågas i detta förfråg­ ningsunderlag och tillhörande bilagor kan komma att förkastas." FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 3 1897-15 E Av det till förfrågningsunderlaget bifogade anbudsformuläret framgår att anbudsgivarna ska ange ett pris efter kostnadsposter som kommunen i for­ väg har ställt upp i anbudsformuläret. Som framgår av rubriken "5 Utvär­ dering av anbud" i förfrågningsunderlaget skulle en viss formel användas med de i anbudsbilagan angivna posterna. Övertidsersättning skulle utvär­ deras med 250 000 kronor respektive 50 000 kronor och ingå i formeln för att räkna fram lägsta pris. Den högst rangordnade och antagna leverantören lämnade två anbud till kommunen. I det ena hade man utelämnat pris för entreprenörsarvode samt för övertidsersättning. I det andra anbudet lämna­ des även procentsatser för entreprenörsarvode men utelämnades fortfa­ rande priser för övertidsersättning. Kommunen har lagt de andra av dessa båda anbud till grund för prövning och utvärdering, d.v.s. det anbud där det angetts procentsats för entreprenörsarvodena men utelämnats prisuppgifter för övertidsersättning. Det är ett ska-krav i förfrågningsunderlaget att ange samtliga prisuppgifter som framgår av anbudsbilagan, d.v.s. även övertids­ ersättning. Den högst rangordnade leverantören har därmed inte uppfyllt samtliga ska-krav. Med hänsyn till detta har kommunen felaktigt antagit den högst rangordnade leverantören. Detta har lett till att Marklunds felakt­ igt erhållit rangordning två i upphandlingen. Kommunens acceptans av den högst rangordnade leverantörens anbud innebär att Marklunds lider eller riskerar att lida skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Marklunds skriver att övertidsersättning skulle utvärderas med 250 000 kronor respektive 50 000 kronor och ingå i formeln för att räkna fram lägsta pris. Utvärdering av anbud har skett enligt givna förutsättningar be­ skrivna i förfrågningsunderlaget genom att övertidsersättning (ej måndag­ fredag kl 07.00-16.00) utvärderas med 25 timmar och övertidsersättning (röda kalenderdagar) utvärderas med 25 timmar. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-15 E I HÄRNÖSAND Vidare skriver Marklunds att det är ett ska-krav i förfrågningsunderlaget att ange samtliga prisuppgifter som framgår av anbudsbilagan, d.v.s. även övertidsersättning. Kommunen har som kvalificeringskrav skrivit följande: "För att anbudsgivare ska bli kvalificerad ska anbudet innehålla samtliga bilagor och handlingar." I detta fall har den högst rangordnade leverantö­ ren skickat in de bilagor och handlingar som begärts. Kommunen har vi­ dare valt att behandla alla anbud på samma sätt och där det i bilaga 3 "An­ budsformulär" inte är skrivet någon summa eller procentsats har kommu­ nen sett detta som noll vilket innebär att noll procent påslag beräknats på entreprenörsarvodena och noll kronor påslag beräknats vid beräkning av övertidsersättningarna. Kommunen har alltså hanterat utvärderingen av övertidsersättning på följande sätt: 1. Om inskriven övertidsersättning är lika med eller större än ordina­ rie timpris (eller om det är skrivet att det är totala kostnaden) = total övertidsersättning vid övertid. 2. Om inskriven övertidsersättning är mindre än timpris eller uteläm­ nad (eller om det står att det tillkommer) =timpris + övertidsersätt­ nmg. Kommunen motsätter sig således yrkandet från Marklunds. SKÄLEN FÖRA VGÖRANDET Bestämmelser Upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten efter ansökan av en leverantör besluta att upphandlingen ska göras FÖRVALTNINGSRÄTTEN !HÄRNÖSAND DOM Sida 5 1897-15 E om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 4 och 6 §§ LOU). Utredningen i målet Av förfrågningsunderlagets punkt 3. Ersättning framgår bl.a. att offererade priser ska anges i bilaga 3, Anbudsformulär, och ska anges i svenska kro­ nor exklusive moms. Under rubriken 4. Prövning av anbud, redogörs för vad som krävs för att en anbudsgivare ska kvalificeras, bl.a. att anbudet ska innehålla samtliga bilagor och handlingar som begärs (undertecknad leverantörsförsäkran, undertecknad leverantörsförsäkran för eventuell underleverantör, intyg på ekonomisk ställning, referenser och anbudsformulär). Under rubriken 5. Utvärdering av anbud, anges att anbudet med lägst pris enligt angiven formel kommer att antas, som pris, lämnat enligt anbuds­ formulär, bilaga 3. Härefter anges i punktform till vilket antal timmar de olika upphandlade tjänsterna ska utvärderas, att övertidsersättning ska ut­ värderas med25 timmar (ej måndag- fredag kl 07.00- 16.00) och25 timmar (röda kalenderdagar), samt att entreprenörsarvode utvärderas med 250 000 kronor respektive 50 000 kronor. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om vinnande anbud borde ha förkastats pga. att det inte angetts något timpris på övertidsersättning. Har kommunen härigenom brutit mot någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och har detta i sådant fall medfört att Marklunds lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrättens prövning är begränsad till vad Marklunds som sökande har anfört till stöd för sin talan Gfr RÅ2009 ref. 69). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-15 E Av principen om likabehandling, som utgör en av grunderna för offentlig upphandling, följer att anbudsgivarna ska ges lika möjlighet att utforma sina anbud och att de ska behandlas lika när anbuden prövas av den upp­ handlande myndigheten. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmo­ deller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrät­ ten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Marklunds har anfört att anbudet från den högst rangordnade leverantören rätteligen borde ha förkastats med anledning av att det inte i anbudet anges något timpris på övertidsersättning, vilket enligt Marklunds är ett ska-krav. Förvaltningsrätten finner dock i likhet med kommunen att det ska-krav som uppställs är att offererade priser ska anges i svenska kronor i anbuds­ formuläret, bilaga 3, och att det anbud som rangordnats på första plats vid utvärderingen lämnat offererade priser på detta anbudsformulär. Det har inte uppställts ett ska-krav på att samtliga kostnadsposter i fommläret ska fyllas i. Kommunens tolkning att ett utelämnande av uppgift ska tolkas som siffran 0 är rimlig och godtagbar. Det har således inte visats att det högst rangordnade anbudet borde ha uteslutits på grund av någon brist i detta avseende. Kommunen har härutöver förtydligat hur lämnade prisupp­ gifter sedan hanterats vid utvärderingen. Sammantaget finner förvaltnings­ rätten att vad Marklunds anfört inte medför att kommunen vid denna upp­ handling kan anses ha brutit mot någon grundläggande förvaltningsrättslig princip eller mot någon annan bestämmelse i LOU. Marklunds har därför inte lidit eller riskerat att lida någon skada på grund av något fel begånget av kommunen och ansökan ska därför avslås. I HÄRNÖSAND Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1897-15 E Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 10 § LOU, enligt vilken den upphandlande myndigheten när förlängd avtalsspärr råder inte får ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. I HÄRNÖSAND --- Målet har föredragits av föredraganden Gunilla Lavås. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av ::i överklagandet till kammarrätten varför man 0,....:iu anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella .::.. behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets n:imn, postadress, e� postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster f'ar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 3. 1.