FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-04-27 Meddelad i Stockholm Målm 5177-12 Enhet 14 Sida 1 (6) KONKURRENSVERKET LGT:s Högtryck Aktiebolag, 556335-6285 Krossgatan 29 162 50 Vällingby MOTPART 1. AB Botkyrkabyggen, 556064-6191 2. Fastighets AB Alfågeln, 556390-8309 Ombud: Rmmy Fridell AB Botkyrkabyggen Box 1 147 21 Trn11ba SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller LGT:s Högtryck Aktiebolags ansökan och för­ ordnar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 229088 Postadress Besöksadress Tegeluddsvägen l 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5177-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND AB Botkyrkabyggen och dess helägda dotterbolag Fastighets AB Alfågeln (härefter gemensamt benämnda Botkyrkabyggen) genomför en upphandling avseende rörarbeten, dnr 2011-170. I tilldelningsbeslut den 2 mars 2012 meddelade Botkyrkabyggen att andra anbudsgivare än LGT:s Högtryck Aktiebolag skulle tilldelas kontrakt i upphandlingen. YRKANDEN M.M. LGT:s Högtryck Aktiebolag (LGT) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att avsnittet "Material enligt brutto­ prislista med avdrag ..... %" tas bort i anbudsutvärdelingen och att LGT därmed tilldelas kontraktet. Botkyrkabyggen bestrider bifall till ansökan. Om förvaltningsrätten skulle finna att vinnande anbudsgivare inte ska tilldelas kontraktet yr­ kar Botkyrkabyggen att upphandlingen ska göras om. GRUNDER OCH SAKOMSTÄNDIGHETER LGT anfor till stöd för sin talan bl.a. följande. I anbudsformulfu·et finns ett delområde med rubriken "Påslag" där det står "Material enligt bruttopris­ lista med avdrag" samt utrymme för en procentsats. I fältet där anbudsgi­ varen ska fylla i procent står det "Påslag". LGT har tolkat det som att det ska fyllas i procent i form av påslag och på grund av detta har bolaget för­ lorat upphandlingen. Hade Botkyrkabyggen hanterat detta konekt hade LGT vmmit upphand­ lingen eftersom om LGT vetat att det vm· avdrag som gällde hade bolaget skrivit i en helt annan procentsats. Det är stor skillnad mellan bruttopris- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5177-12 Allmänna avdelningen lista och nettoprislista och det existerar ingen generell bruttoprislista. Ett bolag kan köpa material från olika grossister och kan ha olika rabatter från grossister. Bruttoprislista och rabatt kan därför vara helt olika för olika anbudsgivare. Trots att kolumnen "Påslag" var fel har Botkyrkabyggen inte kontaktat LGT innan det gjordes ett avdrag istället för fomrnlärets påslag. Botkyrkabyggen anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Botkyrkabyggen beklagar att ett ord, "Påslag", olyckligt kommit med i fonnuläret, men anser inte att det råder någon tveksamhet beträffande an­ budsformulärets andemening då det klart framgår av texten att det rör sig om ett avdrag från bruttoprislistan. Detta påstående styrks ytterligare av att de sju andra anbudsgivama i denna upphandling gjort "rätt tolkning" och lämnat rabatter. Anbudslämnare har vidare möjlighet under anbudstiden att ställa frågor om det föreligger några tveksamheter i förfrågningsunderlaget, vilket LGT inte utnyttjat i detta avseende. Botkyrkabyggen ser det både som en rättighet och en skyldighet att anbudsgivaren under anbudstiden hör av sig om det råder den minsta tveksamhet beträffande tolkningen av förfrågningsun­ derlaget eller oklarheter i detta. Att posten "Material enligt bruttoprislista med avdrag" skulle tas bmi i anbudsutvärderingen är helt orimligt med tanke på de övriga anbudsgivar­ na samt anbudsutvärderingen i sin helhet. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 6 § LOU anges bl.a. fö�jande. Om den upphandlande myndighet­ en har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon am1an bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Utredningen i målet Det i målet aktuella avsnittet i anbudsformuläret har följande utfomming. Sida 4 5177-12 Kostnad kr Påslag % Anbudssumma kr Material enligt bruttoprislista med avdrag ...... % 2 500 000 Kostnader för UE - debiteras med påslag ...... % 1000 000 LGT har i sitt anbud angivit följande. Anbudssumrna kr Påslag Material enligt bruttoprislista med avdrag ...... % Kostnader för UE - debiteras med påslag ...... % Kostnad kr 2 500 000 1000 000 Påslag % 10 5 2 750 000 l 050 000 Påslag FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 5177-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning LGT har bl.a. anfört att bolaget fyllt i anbudsfonnuläret enligt rubriken och angett ett påslag istället för ett avdrag. Om bolaget angett ett avdrag i form av en procentsats på en bruttoprislista skulle en annan procentsats angetts i fonnuläret och felaktigheten har inneburit a1t LGT inte kunnat tillgodo­ räkna sig ett konsekt avdrag i utvärderingen. Botkyrkabyggen har bl.a. anfört att även om ordet "Påslag" olyckligt kommit med i formuläret kan det inte anses råda någon tveksamhet då det klart framgår av texten att det rör sig om ett avdrag från bruttoprislistan. Enligt Botkyrkabyggen hade anbudslämnare även möjlighet att under an­ budstiden ställa frågor om det förelåg tveksamheter i förfrågningsunderla­ get, vilket LTG inte utnyttjade. I enlighet med transparensprincipen som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU ska ett förfrågningsunderlag vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Emellertid medför de skif­ tande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet att även för­ frågningsunderlag som inte är optimalt utfonnade får godtas under förut­ sättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr RÅ 2002 ref. 50). Det framgår av anbudsformuläret att anbudsgivaren ska fylla i anbuds­ summa avseende "Material enligt bruttoprislista med avdrag .... %". Sett till denna ordalydelse isolerat får det anses framgå att den procentsats som ska fyllas i syftar till ordet "avdrag". Emellertid står det "Påslag%" i ko­ lmm1en där en procentsats ska ifyllas. Att motsatsorden "påslag" och "av­ drag" används i samma avsnitt får enligt förvaltningsrätten anses medföra en risk för sammanblandningar och tolkningssvårigheter. LGT har uppfat- 6 5177-12 Allmfuma avdelningen tat det som att bolaget skulle fylla i en procentsats för påslag, inte för av­ drag, och därmed offerera en anbudsumma som var högre än 2 500 000 kr. Förvaltningsrätten anser att LGT:s tolkning inte är orimlig sett till anbuds­ fornmlärets utformning. Att anbudsgivare har kunnat tolka det aktuella avsnittet på olika sätt, vilket fått konsekvenser för den offererade anbud­ smmnan, medför att anbudsformulfu·et inte kan anses tillräckligt tydligt utformat. Anbudsformulärets utformning strider därför mot transparens­ pnnc1pen. Förvaltningsrätten anser vidare att LGT inte haft någon skyldighet att kon­ takta Botkyrkabyggen angående motsägelsen i anbudsformuläret. Ansvaret för att anbudsfonnulfu·et fu· så pass tydligt att en anbudsgivare ska kunna förstå vad som efterfrågas åligger Botkyrkabyggen som upphandlande en­ het. LGT har med anledning av det otydliga förfrågningsunderlaget riskerat att lida skada vilket gör att det finns gnmd för ingripande enligt LOU. Med hänsyn till att den konstaterade bristen i förfrågningsunderlaget i första hand har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökru1de skede anser för­ valtningsrätten att upphandlingen ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1A LOU) Rådman Föredragande har vru·it Nils Henriksson. OMSTOLAR UR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillständ, Överklagandet ska ha kon:unit in till förvaltningsrätten inom tre veckor frän den dagdåklagandenfickdelavbeslutet.Tiden 5. för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. den ändring av förvaltningsr;ittens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med va1ie särskilt b evis. Om sista dagen för överklagandet :infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kamnurrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillständ bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans mnbud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original s amt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon p erson- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) omoffentligupphandlingeller lagen (2007:1092) om upphandling inmn områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt b eslut. I vissa fall f'ar avtal slutas otnedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU 6. 1 . den klagandes namn, personnununer, yrke, postadress och telefonnununer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,