FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING SÖKANDE 1 DOM 2011-04-20 Meddelad i Linköping Mål nr 486-11 Enhet2 R-Contracting AB,556681-9404 Platinagatan8 602 23 Norrköping KONKURRENSVERKET 2011 -04- 2 6 Avd Dnr Doss Aktbil Ombud: Jur.kand. Hanna Vikström och adv. Henrik Stenberg Advokatfirman Glimstedt Norrköping KB Box 1234 600 42 Norrköping MOTPART Eskilstuna Energi & Miljö AB, 556458-1907 Eskilstuna Kommun 631 86 Eskilstuna SAKEN Överprövning enligt lagen (20071: 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen Lyftpumpar i fläkthus ( UH 10-33) ska göras om. Förvaltningsrättensinterimistiskabeslutden26 januari2011 upphörioch med denna dom att gälla. Dok.Id 42599 Postadress Box406 581 04 Linköping Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@domse Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 10 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 2 486-11 BAKGRUND OCH YRKANDEN Eskilstuna Energi och Miljö AB (EEM) genomför en upphandling av lyft­ pumpar i fläkthus (UH 10-33). Upphandlingen har skett genom förenklad upphandling. I tilldelningsbeslut, med angivet datum den 20 oktober 2010, ställt till R-Contracting AB (bolaget) framför EEM att fönnånligare anbud inkommit från annan anbudsgivare och uppger att kriteriet Kvalitet för bolagets anbud nr 3, "Offert 310:101", inte kunnat utvärderas, eftersom EEM inte lyckats få kontakt med någon av de angivna referenserna. Bolaget ansöker om överprövning och yrkar att rätten ska besluta att upp·· handlingen inte f'ar avslutas förrän rättelse gjorts i form av att bolagets an­ bud enligt offert 310:101 ska erhålla åtminstone poängen 86 i kvalitetstal beträffande utvärderingskriteriet Kvalitet. I andra hand yrkas att förvalt­ ningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. EEM yrkar att bolagets ansökan ska avslås. Förvaltningsrätten har den 26 januari 2011 interimistiskt beslutat att upp­ handlingen inte får avslutas. GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Bolaget EEM har brutit mot principerna om likabehandling, transparens/öppenhet och affärsmässighet och en korrekt utvärdering skulle ha lett till att bola­ gets anbud 310:101 hade vunnit upphandlingen. Bolaget har lämnat två anbud i upphandlingen. Bortsett från pumparnas fabrikat är det i princip endast priset som skiUer de två anbuden åt. Priset enligt offert 310:101 var det lägsta bland samtliga utvärderade anbud. Bo­ laget angav samma referenser till båda anbuden. Den 22 november 2010 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 3 486-11 begärde EEM komplettering avseende angivna referenser. De nya referen­ serna skulle avse själva pumparna, vilka inte tidigare har använts av bola­ get. Bolaget lämnade in begärd komplettering med angivande av ett antal referenser som använt sig av den aktuella pumpen. Av förfrågningsunder­ laget framgår emellertid inte vad de uppgivna referenserna ska avse, t.ex. att referenser avseende pumparnas egenskaper ska lämnas. I tilldelningsbeslutet har bolagets anbud 301:102 fått samma poäng som det vinnande anbudet vad gäller utvärderingskriteriet Kvalitet. Bolagets anbud 310:101 med det lägre priset har dock tilldelats noll poäng avseende det kriteriet. Skälet härför anges vara att EEM inte lyckats få kontakt med någon av de angivna referenserna. Bolaget lämnade dock samma referenser avseende de båda anbuden. Denna komplettering har inte varit motiverad, eftersom det inte någonstans i förfrågningsunderlaget angetts att referenser avseende just pumparnas egenskaper måste lämnas. Det föreligger således inte grund för att underlåta att utvärdera kriteriet Kvalitet med hänsyn till påstådd brist hänförlig till begärda kompletterande referenser. Bolagets bägge anbud borde ha värderats lika i detta avseende, eftersom samma re­ ferenser utifrån vad som krävts i förfrågningsunderlaget har lämnats. Under alla omständigheter borde bolagets anbud 310: 101 ha erhållit be­ tydligt högre poäng än noll, åtminstone poängen 86 i kvalitetstal, avseende kriteriet Kvalitet. Bolagets bägge anbud har uppenbarligen ansetts uppfylla samtliga skall-krav, inklusive det angående referenser, eftersom de båda utvärderats, och det förefaller uppenbart omotiverat att under nämnda om­ ständigheter tilldela det ena anbudet noll poäng avseende kriteriet Kvalitet eftersom det är fråga om samma anbudsgivare. Bolaget ifrågasätter vidare den upphandlande enhetens försök att nå de referenser som gavs in efter begäran om komplettering. Bolaget angav ett flertal referenser, varav tre med telefonnummer, som komplettering till de Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 486-11 I LINKÖPING omkring 25 referenser som redan hade lämnats i samband med anbudet. När bolaget själva efter tilldelningsbeslutet kontaktade en av de angivna referenserna avseende pumparnas egenskaper svarade dem1e i telefon på första försöket. Bolaget ifrågasätter vidare om det behandlats lika med andra anbudsgivare på så sätt att sarnma krav beträffande referenser avseende pumparnas egen­ skaper ställts på samtliga anbudsgivare. Läckeby Water AB har i sitt anbud angett att pumparna är av fabrikat Zander & Ingeström. Detta företag till­ verkar dock inga pumpar utan är endast leverantör. Tillverkaren av den aktuella pumpen är Apex. Av angivna referenser i Läckeby Water AB:s anbud framgår inte att någon av dessa avser just denna pumps egenskaper, på sätt som krävts av bolaget. Referenser avseende pumptillverkaren Zan­ der & Ingeström är inte tillräckligt i detta hänseende. EEM Enligt förfrågningsunderlaget ska Kvalitet bedömas utifrån kompetens, leveranstid, ansvarstagande och tekniska egenskaper. För att kunna bedö­ ma de tekniska egenskaperna begärde EEM via e-post in komplettering av referenserna från samtliga leverantörer avseende de i anbuden offererade pumparna. Ingen av de referenser som bolaget lämnat kontaktuppgifter till svarade dock, trots att ett flertal försök såväl per telefon som genom e-post fr.o.m. början av december 2010 t.o.m. början av januari 2011. Även om EEM skulle utnyttjat anbudsgivarens ursprungliga referenser (vilka inte avsåg själva pumparna) och utvärderat alla kvalitetskriterierna utom de tekniska egenskaperna, skulle anbud 310:101 endast erhållit 9 poäng avse­ ende kvalitet. Det skulle resulterat i ett kvalitetstal på 58 och bolagets an­ bud hamnat på andra plats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Genmälefrån bolaget DOM Sida 5 486-11 Kompletteringar synes endast ha begärts av bolaget och begäran har dess­ utom varit omotiverad, eftersom det inte någonstans i förfrågningsunderla­ get framgår att referenser avseende just pumparnas egenskaper måste läm­ nas. Tekniska egenskaper för de i anbud 310:101 angivna pumparna, vilka överensstämmer med i anbudsförfrågan uppställda krav, framgår av anbu­ det, och detta borde således ha utvärderats utifrån dessa lämnade uppgifter. Under alla förhållanden har bolaget inte behandlats lika med andra an­ budsgivare, eftersom samma krav inte ställts på övriga i detta hänseende. EEM har inte försökt att kontakta någon av de angivna referenserna per telefon. Endast e-post har skickats och den har av samtliga referenser upp­ fattas som skräppost, varför man inte uppmärksammat dem. EEM åberopar ett intyg från en av referenserna. Att utforma e-post på detta sätt och inte överhuvudtaget försöka nå referenserna per telefon kan inte anses vara till­ räckligt, och frånvaron av referenser avseende pumparnas egenskaper kan därmed inte utgöra grund för att underlåta att utvärdera anbudet såvitt av­ ser kriteriet Kvalitet. Genmälefrån EEM Komplettering av referenserna har begärts från samtliga leverantörer avse­ ende de i anbuden offererade pumparna. EEM måste anses ha gjort tillräck­ liga försök att nå bolagets referenser. SKÄLEN FÖR RÄTTENS AVGÖRANDE Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principer­ na i 1 kap. 24 § LUF eller någon annan bestämmelse i LUF och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 5 LUF besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. För all offentlig upphandling gäller att vissa grundläggande EG-rättsliga principer måste iakttas. Bestämmelserna i LUF ska därför tolkas mot bak­ grund av dessa principer. Det gäller särskilt principerna om fri rörlighet för FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 486-11 varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla �jänster samt de princi­ per som följer av dessa, t.ex. likabehandling, icke-diskriminering, ömsesi­ digt erkännande, proportionalitet och transparens. Med likabehandlings­ principen förstås att alla leverantörer ska behandlas lika, dvs. ges lika för­ utsättningar. Alla måste t.ex. få samma information och vid samma tillfäl­ le. Med transparens förstås att upphandlingsprocessen ska kännetecknas av förutsägbarhet och öppenhet. För att anbudsgivarna ska ges samma förut­ sättningar för anbudsgivning måste för:frågningsunderlaget vara klart och tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. De ställda kraven får inte frångås. Av 12 kap. 1 § LUF :framgår att en upphandlande myndighet ska anta an­ tingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upp­ handlande myndigheten, eller det anbud som innehåller det lägsta priset. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelakti­ ga, ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till fö­ remålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö­ egenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funk­ tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd. Av 2 § samma kapitel :framgår att upphandlande myndigheten ska ange hur sådana kriteri­ er som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedöm­ ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterie­ viktningen f'ar anges som intervall med en lämplig största tillåtna sprid­ rung. Den av parterna inlämnade utredningen visar bl.a. fö\jande. I för:frågningsunderlaget har angetts att det anbud kommer att antas som är det mest ekonomiskt fördelaktiga med hänsyn till två viktade kriterier näm­ ligen Priset, 65 procent, och Kvalitet, 35 procent. I Kvalitet kommer EEM att bedöma kompetens, leveranstid, ansvarstagande och tekniska egenska­ per. Anbudsgivaren ska ange fem referenser i bilaga och minst tre av refe­ renserna kommer att kontaktas av beställaren och som får svara på likaly­ dande frågor. Anbudsgivaren svarar för att uppgifter om referenspersoner är korrekta och att det är möjligt att få kontakt med dem inom rimlig tid. Om det kommer in anbud med nykonstruerade produkter där det saknas referenser, f'ar anbudsgivaren bevisa kvaliten på annat sätt. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 486-11 I LINKÖPING EEM har i e-post till samtliga anbudsgivare den 22 november 2010 begärt kompletterande referenser och anger att de nya referenserna ska avse �jälva lyftpumparna och att detta behövs för att kunna bedöma produktens teknis­ ka egenskaper och kvalitet. Vidare anges att, om det gäller nykonstruerade produkter där det saknas referenser, får anbudsgivama bevisa kvaliten på annat sätt. Skulle anbudsgivarna inte ha installerat pumparna, accepteras referenser från pumptillverkaren. I en ny e-post till anbudsgivarna den 29 november framför EEM bl.a. att, eftersom det tycks finnas vissa oklarheter i tidigare förfrågan om komplettering av referenser, förtydligas att referen­ serna tydligt ska anges med kontaktperson, namn och telefonnummer, ef­ tersom EEM har för avsikt att ta kontakt med referenspersonerna för att bedöma pumparnas kvalitet. EEM har den 15 och 20 december via e-post ställt frågor till de tre referen­ ser som bolaget angett i sin komplettering. I en skrivelse den 17 februari 2011 uppger Jan Visser, Fuglesangs b.v. Rot­ terdam, som är en av de tre referenser som bolaget angett i sin komplette­ ring, att: "I hereby certify that no one from Eskilstuna Energi och M�jö has been in contact with me or have been trying to contact me via telephone, such as rnissed calls or left voice messages." EEM har vid utvärderingen inte gett bolagets anbud 301:101 någon poäng avseende kriteriet Kvalitet. Bolagets andra anbud har fått 16 poäng. Förvaltningsrätten görföljande bedömning. EEM har i förfrågningsunderlaget inte angett hur uppgifter från referenser­ na ska tillmätas betydelse i utvärderingen av kriteriet Kvalitet eller att kon­ sekvensen av utebliven kontakt med dessa skulle innebära att anbudet inte tilldelas några poäng överhuvudtaget i fråga om det kriteriet. Det finns Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 486-11 I LINKÖPING vidare i förfrågningsunderlaget ingen redogörelse för hur de olika under­ kriterierna inom kriteriet Kvalitet, dvs. kompetens, leveranstid, ansvarsta­ gande och tekniska egenskaper, inbördes ska viktas och eller annars ordnas i prioritetsordning. Förfrågningsunderlaget innehåller således inte den nöd­ vändiga informationen för att svara mot kravet på transparens Gfr. EU­ domstolens dom i mål C-331/04, ATI EAC e Viaggi di Maio m.fl. [REG 2005 s. I-10109]). EEM har som skäl för att inte utvärdera bolagets anbud 310:101 i fråga om kriteriet Kvalitet hänvisat till att EEM inte lyckats få kontakt med någon av de angivna referenserna. Bolaget har å sin sida uppgett att det lämnat samma referenser till deras andras anbud och att det anbudet tilldelats samma poäng för kriteriet Kvalitet som det vinnande anbudet. EEM har inte redogjort för grunderna för den skilda poängtilldelningen mellan bola­ gets båda anbud och det framgår inte heller i övrigt att det funnits sakliga skäl för en sådan behandling. Enligt förvaltningsrättens mening får bolaget därmed anses ha visat att EEM inte utvärderat anbuden på likartat sätt och att EEM därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Vad gäller bolagets övriga invändningar menar rätten att det bolaget upp­ gett inte visar att det var omotiverat att begära kompletterande uppgifter om referenser. Däremot finns det, mot bakgrund av vad bolaget uppgett och som inte mer än i allmänna ordalag bemötts av EEM, grund för att bl.a. hävda att EEM inte gjort vad som kan krävas för att nå bolagets samt­ liga referenser via telefon, vilket var det sätt som EEM i sin komplettering den 29 november 2010 angav skulle användas för att kontakta referenser­ na. Detta förhållande förstärker bilden av att EEM vid utvärderingen inte följt vad som angetts i förfrågningsunderlaget och kompletteringen. EEM har således brutit såväl mot transparensprincipen som mot principen om likabehandling. Förvaltningsrätten bedömer också att bolaget förmått FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 9 486--11 visa att det i vart fall riskerat att lida skada. Det föreligger därmed förut­ sättningar att besluta om åtgärd enligt 16 kap. 5 § LUF. Domstolen har enligt det lagrummet att, oavsett hur yrkandet utformats, välja att besluta att upphandlingen ska göras om eller att den ska rättas (jfr. RÅ. 2005 ref. 47). Bristerna berör utformningen av förfrågningsunderlaget (jfr. EU­ domstolens dom C-513/99, Concordia Bus Finland [REG 292 s. I-7213]). Upphandlingen ska därför göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift .3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lD LOU 1.