FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2016-04-22 Mål nr 2248-16 Sida 1 (6) Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Absorb-PlusAB, 556615-9421 Trollåsvägen 28 436 42Askim MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårAbsorb-PlusAB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Ankomstdatum 2016-04-22 Dok.Id 314643 Postadress Box4522 203 20Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: kanslit.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2248-16 IMALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne (regionen) genomför en upphandling av urinvägar, mag-tarm inklusive inkontinensprodukter, dnr 1502921. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att reg­ ionen valt att teckna avtal med ett flertal leverantörer däribland Protecta MedicalAB (Protecta). YRKANDE OCH INSTÄLLNING Absorb-Plus AB Absorb-Plus ansöker om överprövning av upphandlingen, så vitt avser po­ sitionerna 1030 och 1040, och anför som grund för sin talan bl.a. följande. I punkt 1.2.4 anges obligatoriska uteslutningsgrunder och i punkt 1.2.5 anges övriga uteslutningsgrunder. Angivna punkter hänvisar till 10 kap. 1 och 2 §§ LOU. Föreskriftema anger ett antal skäl till uteslutning. De skäl som anges uppfattas vara exempel på olika uteslutningsanledningar och att liknande lika allvarliga uteslutningsgrnnder kan inrymmas i lagrummet. Enligt 10 kap. 2 § LOU kan en anbudsgivare uteslutas från att delta i en upphandling om denne är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Högsta förvaltnings­ domstolen klargör i avgörandet HFD 2013 ref. 61 begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen. Det anses bl.a. att det är av intresse för den upphandlande myndigheten att inte behöva sluta avtal med oseriösa aktörer och för andra leverantörers intresse av att kunna konkurrera på lika villkor. Ett av kontrakten i upphandlingen har tilldelats Protecta vars ägare och verksamma ledare, Andreas Papacosta, inte uppfyller kraven i punkt 1.2.4 och ska enligt 10 kap. 1 § LOU uteslutas från att delta i upphandlingen. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2248-16 Avdelning 1 I MALMÖ Superior Court, Province of Quebec, District of Montreal, Canada har den 5 maj 2008 dömt NordringAB, vars ägare och verksamma ledare varAndreas Papacosta, till att betala 229 082 dollar tillAbsorb-Plus Inc. Den ännu obe­ talda skulden har vuxit till cirka 2,9 miljoner kr. Domen diskvalificerar Pro­ tecta till att delta i upphandlingen. Att inte betala förfallna fakturor är ett allvarligt fel i yrkesutövningen, liksom att inte betala skatter och sociala avgifter. NordringAB och dess ägareAndreas Papacosta har begått ett all­ varligt fel i yrkesutövningen. I mål nr 567-10 konstaterade Regeringsrätten att det inte är ovanligt att lång tid förflyter från att brottet begås tills dess att domen vunnit laga kraft och att det är denna senare tidpunkt som är avgö­ rande för bedömningen om det är proportionerligt att betrakta ett begånget brott med stöd av 10 kap. LOU. Tiden från domen till sista anbudsdag är 7 år och 8 månader. Dessutom harAndreas Papacosta varit omöjlig att nå. Region Skåne Region Skåne bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. I I0 kap. 1 § LOU finns en uttömmande lista på de situationer då det före­ ligger en obligatorisk skyldighet att utesluta en anbudsgivare. I 10 kap. 2 § LOU anges de fakultativa uteslutningsgrunderna. En upphandlande myn­ dighet får men är inte skyldig att utesluta en leverantör som uppfyller någon av punkterna i paragrafen från att delta i en upphandling. Även om någon av de uppräknade punkterna i 10 kap. 2 § LOU är tillämplig på en leverantör finns det ingen skyldighet att utesluta denna leverantör. Det kan omöjligen anses utgöra ett brott mot LOU att inte utesluta leverantören. Vid bedömning om en leverantör ska uteslutas måste hänsyn dessutom tas till proportionalitetsprincipen. I enlighet med denna princip måste man be­ akta hur lång tid som förflutit sedan situationen som föranleder uteslutning begicks. Domen är daterad den 5 maj 2008 och avser således en händelse Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2248-16 Avdelning 1 I MALMÖ som inträffat för flera år sedan. Det framgår inte heller om domen är över­ klagad och det kan inte anses vara styrkt att det finns en lagakraftvunnen dom som reglerar tvisten. Det enda som framgår är att Nordring AB, som är en annan juridisk person än Protecta, har ålagts en skyldighet att betala er­ sättning tillAbsorb-Plus Textiles Inc. på grund av sålda och levererade va­ ror. Domen reglerar därmed endast en civilrättslig tvist mellan bolagen. Domen innebär inte att Protecta eller dess ledande nyckelpersoner är dömda för något brott. Vad Absorb-Plus anfört och åberopat visar varken att någon av de obligatoriska uteslutningsgrunderna är tillämpliga eller att Protecta begått något allvarligt fel i yrkesutövningen. Det är inte heller visat att det finns en skyldighet eller ens en möjlighet att utesluta Protecta från den aktu­ ella upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leveran­ tör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo11s. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt I kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. Av 10 kap. 1 § LOU följer att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en offentlig upphandling, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar bl.a. bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Av 10 kap. 2 § LOU följer att en leverantör får uteslutas från att delta i en upp- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2248-16 I MALMÖ Avdelning 1 handling om leverantören t.ex. genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten kan visa detta. I punkt 1.2.4 i förfrågningsunderlaget anges att en anbudsgivare enligt 10 kap. 1 § LOU ska uteslutas från att delta i upphandlingen om denne är dömd för brott som innefattar korruption, givande av muta, bedrägeri eller pen­ ningtvätt. I punkt 1.2.5 anges att en anbudsgivare enligt 10 kap. 2 § LOU kan uteslutas från att delta i upphandlingen om denne är dömd för brott avseende yrkesut­ övningen eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövning. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Uteslutningsgrundema i 10 kap. 1 § LOU är obligatoriska uteslutningsgnm­ der medan de uteslutningsgrnnder som anges i 10 kap. 2 § LOU är fakulta­ tiva. Detta innebär att en upphandlande myndighet enligt 10 kap. 1 § LOU ska, dvs. har en skyldighet att uteslutna en leverantör som dömts för vissa typer av brott. Vad gäller uteslutningsgrundema i 10 kap. 2 § LOU far en upphandlande myndighet utesluta en leverantör i vissa angivna fall.Att en leverantör får uteslutas om t.ex. leverantören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller har gjort sig skyldig till all­ varligt fel i yrkesutövningen regleras i 10 kap. 2 § LOU. I enlighet med an­ given paragraf har en upphandlande myndighet således en möjlighet att ute­ sluta en leverantör men ingen skyldighet att göra så. Detta oavsett om det kan konstateras att ett allvarligt fel i yrkesutövningen har begåtts. Därmed följer att regionen inte har någon skyldighet att förkasta Protectas anbud avseende positionema 1030 och 1040. Sida6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2248-16 IMALMÖ Avdelning 1 Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten attAbsorb-Plus inte förmått visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns dälmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och6 §§ LOU.Ab­ sorb-Plus ansökan härom ska därför avslås. HURMAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) ���·· ✓·� /����/ --� Maria Persson har föredragit målet. Mattias Steen �- - , , , SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infallet på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästi1 'yl!J:dag. ·För att ett överkligände ska kunna tas upp i . kammarrätten fo:tdi:ä�· att prövningstillstånd meddelas. Kammårrätten lämnar prövnings tillstånd -om 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlita� ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det ät avvikt för ledning av rättstillämpningen art överklagandet prövas av högre rätt, eller Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) o m offentlig upphandling eller lagen (2007 : 1 092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. det annars fmns synnerli överltlagandet. skäl att pröva Om prövningstillstånd inte meddelas står fö1valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överldagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer ga www,domstol se j�t\i·