FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2015-08-25 Meddelad i Linköping SÖKANDE XL Bygg Motala AB, 556881-7141 Björnvägen 1 591 52 Motala MOTPART Bostadsstiftelsen Platen, 824000-0276 Box 33 591 21 Motala SAKEN Mål nr 4434-15 KONKURRENSVERKET , 2015 -08- 2 5 Avd Dnr KSnr Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aklbll 1 Dok.Id 219654 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefax 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Ansökan avslås. Telefon 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4434-15 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Bostadsstiftelsen Platen (Platen) genomför en upphandling avseende ram­ avtal för leverans av byggvaror. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kommer att antas. Den 18 juni 2015 beslutade Platen att rangordna Optimera Svenska AB på första plats och XL Bygg Motala AB som nummer två. XL Bygg Motala AB (XL Bygg) ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas genom en ny utvärdering och i andra hand att upphandlingen görs om. Bolaget yrkar även att anbudet från Optimera Sve­ rige AB diskvalificeras och att bolagets anbud antas som vinnande. Platen bestrider bifall till ansökan. PARTENAS GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN XL Bygg Oriktiga uppgifter Platen borda ha diskvalificerat anbudet från Optimera Svenska AB, ef­ tersom leverantören lämnat oriktiga uppgifter. På anläggningen i Motala ska man inneha certifikat FSC SCS-COC-004824 FSC MIX. Även bilaga för PEFC-certifikat bifogas anbudet. Dessa certifikat är inte gällande för Motala och ska därför inte medräknas. Optimera har genom felaktigt inty­ gande försökt att påvisa certifikat och därmed försökt påverka värdet av sin varukorg. Felaktig viktning vid validering av anbuden I upphandlingen har inte det mest totalekonomiska anbudet antagits. Vid värderingen av detta har Platen använt parameterar som inte är relevanta och som inte finns med i förfrågningsunderlaget. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4434-15 I LINKÖPING Vid valideringen av varje varu.korg har t.ex. frakterna fått alldeles för stor betydelse medan andra varugrupper som trävaror och träskivor fått allde­ des för låg värdering. Platen har helt försummat att göra en s.k. viktning av varje produktgrupp, och utan den viktningen som man påbjudit kan inte någon objektiv jämförelse av de båda anbuden göras. För att uppnå rele­ vant viktning ska en teoretisk volym per vara multipliceras med a-pris, för att då få fram varu.korgens värde. Denna åtgärd har utelämnats och varu­ korgens viktning har därmed inte skett. I 5.1 förfrågningsunderlaget, Anbudsutvärdering, anges hur varje produkt­ grupp ska viktas för totalvärdet och där uppräknas viktandelen i procent av det totala värdet av varu.korgen. I praktiken transporteras bara en liten an­ del av varorna, eftersom avhämtningen av materialet är betydligt större än det som transporteras av leverantören. Vid utvärderingen har transporten fått en viktning om hela 54,8 procent av hela värderingen av det totaleko­ nomiska värdet medan det enligt förfrågningsunderlaget ska en viktandel om endast 5 procent. Platen redovisar 2013 en inköpsvolym på 4,2 miljo­ ner och om frakten teoretiskt i framtiden kommer stå för 44,8 -54,8 procent som varu.korgen visar, innebär detta teoretisk fraktkostnad på 1,8 - 2,3 mil­ joner för utkörning av byggmaterial, vilket inte är relevant för upphand­ lingen. Platen Oriktiga uppgifter Under punkten 5.1 (slutet) framgår att anbudsgivare som inte är PEFC/FSC-certifierad, inte får någon nedjustering av sitt anbudspris. Ingen av de båda anbudsgivarna har visat att man är certifierad och har därmed inte erhållit någon nedjustering av anbudspriset. I anbudsformuläret (slutet av punkten 5) förtydligas att PEFC/FSC-certifiering inte är ett kvalifika­ tionskrav. En anbudsgivare som inte bifogat ett intyg om certifiering, eller 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4434-15 I LINKÖPING redovisat ett ofullständigt intyg, kan inte uteslutas från upphandlingen på grund av detta. Felaktig viktning vid validering av anbuden Utvärderingen av de två anbuden har skett helt enligt med vad som har angivits i förfrågningsunderlaget. Hur de olika priserna i varukorgen, in­ klusive "fraktkostnader", skulle viktas framgår av avsnittet 5. 1. I :fjärde stycket står att samtliga produkter multipliceras med faktor 1 och att frakt­ kostnader multiplicera med 10. Anbudsgivama har med dessa viktningskri­ terier kunnat anpassa sina anbud till utvärderingsmodellen. Det är omöjligt att i förväg veta hur mycket som kommer att avropas eller hur inköpen fördelas på de olika produkterna i varukorgen. Inte heller går det att i förväg ange hur många transporter som kommer att avropas. Platen har dock som ambition att minska sina egna transporter för att i stället överlåta dessa på sina leverantörer. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Frågorna i målet gäller dels om Platens agerande innebär att den brutit mot kravet på likabehandling genom att godta anbudet från Optimera Sve­ rige AB, dels om förfrågningsunderlaget medför att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits. Oriktiga uppgifter Av förfrågningsunderlaget framgår att uppvisande av PEFC/FSC­ certifiering är ett utvärderingskriterium. Det förhållandet att Optimera Svenska AB inte uppvisat ett intyg som bedömts som giltigt innebär såle­ des inte att den leverantörens anbud ska diskvalificeras. Platens åtgärd att kvalificera anbudet trots bristen på giltig certifiering är korrekt och innefat- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4434-15 I LINKÖPING tar inte brott mot kravet på likabehandling. Det XL Bygg åberopat i denna del utgör således inte skäl för ingripande i upphandlingen. Felaktig viktning vid validering av anbuden Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att Platen vid sin utvärdering följt vad som anges i förfrågningsunderlaget. Det finns således inte fog för på­ ståendet att Platen avvikit från förfrågningsunderlaget. Det finns inte heller grund för påståendet att Platen inte viktat varje produktgrupp. XL Bygg har vidare hävdat att den viktning som getts fraktkostnader inte är relevant och att utvärderingen inte innebär att det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet antagits. Frågan om vilka krav som kan ställas på ett förfrågningsunderlag har varit föremål för Högsta förvaltningsdomstolens prövning i RÅ 2002 ref. 50. Domstolen uttalade bl.a. följande. Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer också av gemenskapsrättens krav på likabehandling, för­ utsebarhet och transparens. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör att även förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. Av 5.1 i förfrågningsunderlaget framgår bl.a. följande. Det ekonomiskt mest fördelaktiga priset kommer att antas. Justerat pris = anbudspris (1- summa nedjusteringsfaktorer). Nedjusteringsfaktorn räknar ner priset om höga poäng på dessa erhålls. Nedjusteringsfaktorer utgörs av sortiments­ bredd och förekomsten av certifiering. Anbud med lägst justerat pris antas. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4434-15 I LINKÖPING Anbudspris beräknas på summan av varu.korgen. Vissa produktgrupper, enligt en bilaga, viktas på visst sätt, exempelvis viktas trävaror till 15 pro­ cent och dörrar till 5 procent. Fraktkostnader har viktats som 5 procent. Samtliga ingående produkter multipliceras med faktor 1 förutom fraktkost­ nader där posterna multipliceras med 10. Förvaltningsrätten noterar att Platen har valt att beräkna priset efter en be­ stämd varukorg som innehåller 15 punkter där 14 avser produkter och en 1 avser fraktkostnader. Sammantaget uppges dessa 15 ge en I 00 procentig viktning. Platen har dock valt att multiplicera fraktkostnaderna med tio och därmed gett den faktorn en tiofalt högre multipliceringsfaktor än samtliga övriga produkter som ingår i varu.korgen. Fraktkostnaderna har således inte en reell viktning om 5 procent utan istället närmast 34 procent (50/145). Platen har valt att ge fraktkostnader stor betydelse vid utvärderingen men denna kostnadspost har dock inte ensam betydelse i utvärderingen. Ett så­ dant utvärderingskriterium är kopplat till föremålet för kontraktet. Förfråg­ ningsunderlaget kan därför inte anses strida mot bestämmelsen i 12 kap. 1 § LOU. Platen anger tydligt i förfrågningsunderlaget att den vid utvärde­ ringen kommer att ta särskild hänsyn till fraktkostnaderna. Enligt förvalt­ ningsrättens mening är utvärderingsmodellen i den ifrågasatta delen fören­ lig med transparens- och likabehandlingsprincipen, och den kan inte heller på annat sätt anses bryta mot unionsrätten. Mot denna bakgrund bedömer förvaltningsrätten att det på de grunder bo­ laget åberopat inte finns skäl för ingripande i upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ l D-LOU) Mats Edsgården HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Omprövni11. gstillståndintemeddelasstårför­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. /:t;:, t•".,__