FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE DOM 2013-04-30 Meddelad i Göteborg Mål nr 13209-12 E Enhet 2:1 ACR Aviation Capacity Resources AB, 556656-1204 Box 500 111 73 Stockholm Ombud: Advokaterna Fredrik Linder och Mikael Dubois Hamilton Advokatbyrå KB Box 715 101 33 Stockholm MOTPART Cityflygplatsen i Göteborg AB, 556195-5823 Säve Flygplatsväg 423 73 Säve KONKURRENSVERKET 2013 -08- 2 1 • Aktbll 1 Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Joel Gustafsson MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg SAKEN Avd Dnr KSnr Dok.Id 201178 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 -73270 00 031 -7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. ! .[I! 1U\ \ in anbud i upphandlingen. Enligt tilldelningsbeslut den28 oktober2011 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 2 I GÖTEBORG BAKGRUND Cityflygplatsen i Göteborg AB (Cityflygplatsen) skickade den12 septem­ ber2011 ut en kortfattad offertförfrågan till bl.a. ACR Aviation Capacity Resources AB (ACR) avseende flygtrafiktjänster vid Göteborg City Air- Avdelning2 i '. 1�4;D<.1;:'.\,'\;i�'\';)ij)\I/HJ;{ \port.Avtal skulle tecknas för perioden2012-01-11--2012 -12-31. ACR gav ,., . . - 1·• :i .vi. \beslutade Cityflygplatsen att teckna ett treårigt avtal med annan leverantör, n, . , , ·_ • '. · .Luftfartsverket. ,,P.J i I ,p:-'.); ]ACR ansökte den10 november2011 om överprövning av upphandlingen vid Förvaltningsrätten i Göteborg med yrkande om att upphandlingen skulle göras om. Som grund anfördes att Göteborgs kommun och svenska staten (genom Swedavia AB) tillsammans utövar ett betydande inflytande över Cityflygplatsen och att Cityflygplatsen därför är en upphandlande enhet enligt LUF. Eftersom Cityflygplatsen inte tillämpat LUF vid genom­ förandet av upphandlingen måste upphandlingen göras om. På yrkande av ACR inhämtade förvaltningsrätten yttrande från Konkurrensverket avse­ ende bl.a. frågan om Cityflygplatsen är en upphandlande enhet enligt LUF. Konkurrensverkets bedömning var sammanfattningsvis att Cityflygplatsen var en upphandlande enhet enligt LUF och att Cityflygplatsen skulle till­ lämpa LUF i upphandlingar som rör den i målet aktuella verksamheten. Förvaltningsrätten beslutade i dom den15 februari2012 att bifalla ACR:s ansökan om överprövning och förordnade att Cityflygplatsen skulle göra om upphandlingen. Cityflygplatsen överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg, som i dom den26 juni2012 avslog överklagandet. Kammarrät­ ten anförde i likhet med Konkurrensverket och förvaltningsrätten att City- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 flygplatsen är en upphandlande enhet enligt LUF och att upphandlingen skulle göras om med tillämpning av bestämmelserna i LUF. Cityflygplatsen och Luftfartsverket ingick den 12 juli 2012 Avtalet 2013, som omfattar kalenderåret 2013. YRKANDEN M.M. ACR yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet som den 12 juli slu­ tits mellan Cityflygplatsen och Luftfartsverket avseende flygtrafiktjänst vid Cityflygplatsen i Göteborg för år 2013 (Avtalet 2013) är ogiltigt. Som grund för ansökan anförs bl.a. följande. Avtalet 2013 har slutits utan föregående annonsering enligt LUF, trots att skyldighet att annonsera en­ ligt LUF har förelegat. Avtalet 2013 har således slutits efter genomförande av en otillåten direktupphandling. Avtalet 2013 har dessutom slutits i klar strid med förvaltningsrättens och kammarrättens domar samt yttrande av Konkurrensverket innebärande att upphandlingen skulle göras om med tillämpning av bestämmelserna i LUF. Detta uppenbara domstolstrots av Cityflygplatsen innebär i sig en otillåten direktupphandling. Förvaltnings­ rätten ska även av detta skäl besluta att Avtalet 2013 är ogiltigt. Avtalet 2013 har slutits utanföregående annonsering enligt LUF Cityflygplatsen har obestritt genomfört aktuell upphandling utan föregå­ ende annonsering, trots att upphandlingens värde klart överstiger tillämp­ ligt tröskelvärde enligt LUF. Cityflygplatsen har således genomfört en otillåten direktupphandling. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 4 I GÖTEBORG Avdelning2 Avtalet 2013 har slutits i strid med domstols avgörande Såväl Konkurrensverket som förvaltningsrätten och kammarrätten har an­ sett att Cityflygplatsen är en upphandlande enhet enligt LUF och att upp­ handlingen därför ska skulle göras om med tillämpning av bestämmelserna iLUF.Dendomsomkammarrättenmeddeladeden26juni2012 imålnr 1988-12 överklagades inte till Högsta förvaltningsdomstolen. Cityflygplatsen och Luftfartsverket ingick Avtalet2013 den12 juli2012 , dvs. efter att kammarrätten genom ovan nämnda dom beslutat att upphand­ lingen skulle göras om. Cityflygplatsen har dessutom vetat att kammarrät­ tens dom inte skulle komma att ändras eftersom Cityflygplatsen inte över­ klagade kammarrättens dom. Cityflygplatsen har sammantaget agerat i strid med vad som anges i ytt­ rande från Konkurrensverket samt domar från förvaltningsrätten och kam­ marrätten. Att Cityflygplatsen och Luftfartsverket slutit Avtalet2013 utgör ett uppenbart fall av domstolstrots och Avtalet2013 ska därför även av detta skäl betraktas som en otillåten direktupphandling. Cityflygplatsen gör emellertid gällande att rätt till direktupphandling före­ legat eftersom I ) Luftfartsverket på grund av ensamrätt är den ende leve­ rantör i Sverige som kan tillhandahålla viss radartjänst som omfattas av Avtalet2013 och att kontraktet därför är odelbart2 ) att synnerliga skäl förelegatbeståendeisynnerligbrådskaidenmeningsomavsesi4kap.2 § första stycket punkten 4 LUF samt3) alternativt att avtalet ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 Ensamrätt m.m. Cityflygplatsen gör gällande att Avtalet 2013 utöver flygtrafiklednings- tjänster även innefattar radartjänst (inflygningskontrolltjänst) och att Luft­ fartsverket är den enda leverantören i Sverige som kan tillhandahålla radar­ tjänsten på grund av ensamrätt samt att denna tjänst utgör en del av Avtalet 2013, varför kontraktet av denna anledning är odelbart (tjänsterna kan inte separeras). Av de kontraktshandlingar som ACR har tagit del av framgår dock inte att Avtalet 2013 omfattar sådan radartjänst som Cityflygplatsen omnämner. Om det skulle förhålla sig på det sättet att flygtrafikledningstjänster inte kan separeras från radartjänster så vore möjligheten till konkurrensutsätt­ ning av flygtrafikledningstjänster enligt luftfartslagen (2010:500), som funnit sedan den 1 september 2010, helt meningslös eftersom Luftfartsver­ ket vid sådant förhållande även fortsättningsvis skulle vara den enda möj­ liga leverantören av flygtrafikledningstjänster/radartjänster. Cityflygplats­ en har inte anfört något som kan medföra att Avtalet 2013 kan anses vara ett odelbart kontrakt eller varför ACR inte kan uppfylla särskilda krav eller genomföra erforderlig samordning. Det kan påpekas att Cityflygplatsen tidigare självt har konkurrensutsatt flygplatskontrolltjänster genom tidigare upphandling, även om denna inte genomfördes enligt LUF. Denna upphandling har inte innefattat någon inflygningskontrolltjänst, utan endast flygplatskontrolltjänsten vid City­ flygplatsen. Cityflygplatsens påstående att det inte är möjligt att separera dessa två typer av tjänster framstår därför som motstridigt. Sammantaget står det klart att det är möjligt att separera inflygningskon­ trolltjänsten från flygplatskontrolltjänsten. Därmed föreligger en skyldighet 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 för Cityflygplatsen att avskilja flygplatskontrolltjänsten och upphandla denna tjänst enligt LUF. Synnerlig brådska Det faktum att flygtrafiktjänsten är nödvändig för att flygplatsen ska kunna vara i drift är inte relevant för frågan om tilldelning av Avtalet 2013 är absolut nödvändig, utan fråga måste vara om driften av flygplatsen är absolut nödvändig eller inte. Cityflygplatsen har inte anfört något stöd för att det är absolut nödvändigt att tilldela Avtalet 2013. Cityflygplatsen har vidare anfört att det på grund av Transportstyrelsens handläggningstider avseende utnämning av leverantör av flygtrafikled­ ningstjänster har förelegat synnerlig brådska att tilldela Avtalet 2013. Det kan då nämnas att utnämning av leverantör av flygtrafikledningstjänster i praktiken tar betydligt kortare tid än de sex månader som omnämns i Transportstyrelsens allmänna råd. ACR vill även påpeka att upphandlingen har avsett en B-tjänst och att 15 kap. LUF är tillämpligt. Det har därför inte funnits några uttryckliga tidsfrister för att komma in med anbud att beakta vid genomförandet av upphandlingen. Anbudstiden ska vara skälig, vilket typiskt sett medför möjlighet att ange betydligt kortare tidsfrister än vid upphandlingar över upphandlingsdirektivens tröskelvärden. Detta ger i sin tur möjlighet att påbörja upphandlingen vid en senare tidpunkt än om di­ rektivens tröskelvärden överstigits. Sammantaget har Cityflygplatsen inte visat att det förelegat sådan synnerlig brådska som avses i 4 kap. 2 § LUF. För det fall synnerlig brådska föreligger är denna brådska att hänföra till förutsebara omständigheter samt omständigheter som förorsakats av City­ flygplatsen självt, vilket innebär att förutsättningarna för tillämpning av 4 kap. 2 § LUF inte är uppfyllda. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 Av det som anförts framgår att Avtalet 2013 inte kan direktupphandlas eftersom frågan om Luftfartsverkets ensamrätt avseende aktuell radartjänst inte får betydelse i detta avseende och eftersom det inte är absolut nödvän­ digt att tilldela Avtalet 2013 till följd av synnerlig brådska. Inte heller har Cityflygplatsen visat att det i övrigt föreligger synnerliga skäl för direkt­ upphandling enligt 15 kap. 3 § LUF. Därmed har Cityflygplatsen inte haft rätt att direktupphandla Avtalet 2013. Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Intresset av att ha tillgång till flygresor till ett lägre pris än vid andra flyg­ platser kan inte anses vara ett sådant allmänintresse som avses i 16 kap. 14 § LUF. Därutöver förekommer flygverksamhet vid flygplatsen i regi av polis, ambulans, Sjöfartsverket och organtransport via taxiflyg. Även om dessa verksamheter kan sägas fylla en funktion av allmänintresse, så krävs för att ogiltighet av Avtalet 2013 ska kunna undvikas att det föreligger tvingande hänsyn till ett sådant allmänintresse. Detta innebär att Cityflyg­ platsen måste visa att det föreligger sådana "exceptionella omständigheter i det aktuella fallet" att, om Avtalet 2013 ogiltigförklaras, det aktuella all­ mänintresset inte kan tillgodoses på något annat sätt. ACR är inte av uppfattningen att organtransporter, ambulansflyg eller an­ nan liknande verksamhet ska stoppas. Emellertid är det ACR:s uppfattning att Cityflygplatsens verksamhet i dessa delar är av mycket begränsad om­ fattning och att allmänintresset ifråga kan tillgodoses även om Cityflyg­ platsens verksamhet upphör alternativt i vart fall genom att verksamheten övertas av någon annan aktör under en period. Cityflygplatsen har bevis­ bördan för att så inte är fallet och denna bevisbörda har inte uppfyllts. Att endast påstå att det inte finns något reellt alternativ är inte tillräckligt för att uppfylla bevisbördan. Därmed föreligger därför inte förutsättningar för 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 att låta Avtalet 2013 bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänin­ tresse enligt 16 kap. 14 § LUF. City.flygplatsen bestrider ACR:s yrkande och yrkar i första hand att förvalt­ ningsrätten ska avslå ansökan om överprövning. För det fall förvaltningsrätten skulle finna skäl att ogiltigförklara avtalet yrkar Cityflygplatsen i andra hand att förvaltningsrätten ska besluta att avtalet får bestå eftersom det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Cityflygplatsen anför bl.a. följande. Cityflygplatsen har inte agerat i strid med LUF varför det saknas anledning att ogiltigförklara avtalet. Cityflygplatsen har ägt rätt att direktupphandla det aktuella avtalet enligt 15 kap. 3 § andra stycket LUF. Att avtalet inte föregåtts av någon annonse­ ring innebär därmed inte att avtalet kan ogiltigförklaras. Avtalet kan under inga omständigheter ogiltigförklaras eftersom det, om förvaltningsrätten skulle finna skäl för ogiltighet, föreligger tvingande hän­ syn till ett allmänintresse, vilket medför att avtalet ändå ska bestå. Ensamrätt m.m. Cityflygplatsen har tecknat avtal med Luftfartsverket avseende flygtrafik­ tjänst vid flygplatsen för år 2013. Avtalet 2013 innefattar förutom flygtra­ fikledning även radartjänst. Luftfartsverket är på grund av ensamrätt den enda leverantören i Sverige som kan tillhandahålla radartjänsten. I dags­ läget finns inget beslut på att radarövervakning kan konkurrensutsättas. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 Cityflygplatsen bedriver verksamhet inom ett samfällt terminalområde (TMA). Detta innebär att flera flygplatser bedriver verksamhet inom ett och samma TMA. Detta ställer särskilda krav på flygledartjänsten och även radartjänsten. Det innebär också att samordning måste ske med övriga flygplatser inom respektive TMA (för Cityflygplatsen måste samordning ske med Landvetter flygplats). Vid sådana flygplatser inom gemensamma TMA kan således radartjänsten inte separeras från flygledartjänsten. Detta innebär att Avtalet 2013 inte kan separeras eller delas upp i olika delar. Det är i dagsläget inte heller möjligt att prissätta radartjänsten. Synnerlig brådska Kammarrätten i Göteborg meddelade i dom den 26 juni 2012 att Cityflyg­ platsen utgör en upphandlande enhet enligt LUF och därmed har att iaktta lagens bestämmelser. Även om Cityflygplatsen är av motsatt uppfattning så har Cityflygplatsen för avsikt att följa LUF. Att ställa om verksamheten och börja tillämpa LUF kräver emellertid tid och resurser och kan därmed inte göras omedelbart. Cityflygplatsen har påbörjat arbetet med att inrätta en inköpsfunktion med kompetens inom LUF. Enligt luftfartsförordningen (2010:770) är det Transportstyrelsen som meddelar föreskrifter avseende bland annat flygledningstjänster. Av samma förordning följer att verksamhet som avser flygtrafiktjänst ska vara godkänd av Transportstyrelsen för att få bedrivas. I de föreskrifter som Transportstyrelsen meddelat avseende flygtrafikledningstjänst (TSFS 2011 :72 "Transp01istyrelsens föreskrifter och allmänna råd om ut­ nämning av leverantör av flygtrafikledningstjänst") anges följande i de allmänna råden. "En ansökan om utnämning och en ansökan om förnyelse eller förändring av utnämning bör göras i god tid. Med god tid avses i normalfallet 6 månader". 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 Cityflygplatsen bedriver flygplatsverksamhet på Göteborg City Airport. Flygtrafiktjänsten är en högst betydelsefull del i denna verksamhet och absolut nödvändig för att flygplatsen ska kunna vara i drift. För att säkerställa att flygplatsverksamheten även skulle kunna bedrivas från och med årsskiftet 2012/13 var Cityflygplatsen, med hänsyn till den tid som ett ansökningsförfarande tar i anspråk, tvungen att redan vid halv­ årsskiftet 2012 teckna avtal med Luftfartsverket om flygtrafiktjänsten. Avtalet 2013 tecknades också före det att kammarrättens ovan nämnda dom vunnit laga kraft. Därtill fanns det vid tidpunkten för kammarrättens dom i vart fall inte någon möjlighet att hinna genomföra en ny upphandling innan ett nytt avtal behövde tecknas om leverantören skulle hinna bli god­ känd av Transportstyrelsen före årsskiftet. Som jämförelse kan nämnas att den grupp inom ramen för svenska regionala flygplatser som arbetar med en gemensam upphandling av flygtrafikledning har som mål att deras ar­ bete ska leda till ett upphandlat avtal från och med den 1 januari 2014. Cityflygplatsen menar också att det inte varit självklart att Cityflygplatsen utgjort en upphandlande enhet enligt LUF. Därmed har Cityflygplatsen inte haft en skyldighet att inrätta en hel inköpsfunktion (med kompetens inom LUF) förrän detta varit helt fastställt. En sådan omställning tar viss tid i anspråk. Den brådska som uppstått med avseende på Avtal 2013 kan därför inte heller under några omständigheter tillskrivas Cityflygplatsen självt. Det råder således ingen tvekan om att det varit omöjligt för Cityflygplatsen att agera på annat sätt än vad som faktiskt skett. Cityflygplatsen har således ägt rätt att direktupphandla Avtalet 2013. Det saknar betydelse huruvida sådan rätt baseras på 4 kap. LUF eller på undantagsbestämmelsen om syn­ nerliga skäl i 15 kap. 3 § andra stycket LUF. Med hänsyn till de samman­ tagna omständigheterna måste det i vart fall föreligga sådana synnerliga FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning2 skäl som avses i15 kap.3 § andra stycket LUF. Tillämpningsområdet för denna bestämmelse synes annars vara extremt begränsat. Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Cityflygplatsen menar att det i vart fall föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse som innebär att Avtalet2013 under alla omständigheter ska bestå. Förutom kommersiell trafik förekommer även viss samhällsnyttig trafik som exempelvis ambulansflyg och organtransporter med taxiflyg samt även helikopterflyg (ambulans, polis och Sjöfartsverket). Dessa verk­ samheter är också beroende av flygtrafikledning. Att Cityflygplatsen inte har någon lagstadgad skyldighet att tillhandahålla dessa verksamheter sak­ nar betydelse i sammanhanget. Avsaknad av flygtrafikledning under viss tidsperiod skulle kunna medföra att personer i akut behov av nya organ kan gå miste om denna möjlighet. En ogiltigförklaring av Avtal2013 riskerar således att allvarligt påverka människors liv och hälsa. Detta kan under inga omständigheter vara syftet med ogiltighetssanktionen i LUF. Att viss verksamhet skulle kunna övertas av en annan flygplats i närområdet, om så för en kortare tid, är inte ett reellt alternativ. Det samhällsnyttiga flyg som bedrivs på flygplatsen är sålunda en sådan viktig samhällsfunktion som medför att avtal kan bestå och i en situation som den förevarande uppfylls kriterierna i16 kap.1 4 § LUF. Avtalet2013 ska därmed i vart fall bestå med hänsyn till att det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Enligt1 kap.2 4 § LUF ska upphandlande enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar 11 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 13 § LUF ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1, 2, 3, 4 eller 5 §, 13 kap. 5 § eller 15 kap. 4 §. Enligt 16 kap. 14 § LUF ska rätten, om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse, besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda. Enligt 15 kap. 3 § andra stycket LUF får emellertid en upphandlande enhet använda direktupphandling i tillämplig omfattning i de fall då förutsätt­ ningarna för tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering som avses i 4 kap. 2 § LUF är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. I 4 kap. 2 § första stycket LUF anges att en upphandlande enhet får tilldela ett kontrakt utan föregående annonsering om 3. det som ska upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan fullgöras av endast en viss leverantör eller 4. det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten, gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering. Förvaltningsrättens bedömning Kammarrätten har i lagakraftvunnen dom den 26 juni 2012 funnit att Cityflygplatsen är en upphandlande enhet enligt LUF. Skäl att nu göra 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 någon annan bedömning har inte kommit fram. Cityflygplatsens upphand­ ling omfattas sålunda av bestämmelserna i LUF. Parterna är ense om att avtalet i detta fall rör så kallade B-tjänster (i bilaga 3 till LUF klassificerade som hjälptjänster och tjänster i anslutning till transporter), vilka omfattas endast av 15 kap. LUF liksom av upphand- lingsrättens grundläggande principer. Direktupphandling utanföregående annonsering Direktupphandling är ett undantagsförfarande enligt LUF och i sådana fall har den som åberopar undantaget att visa att förutsättningar för detta finns. Ostridigt har Cityflygplatsen upphandlat flygplatskontrolltrafiktjänsten utan att först annonsera och likaledes är det ostridigt att värdet av kontrak­ tet överstiger det högsta tillåtna för en direktupphandling. Det föreligger därmed förutsättningar för att ogiltigförklara avtalet. Cityflygplatsen gör emellertid gällande att följande undantagssituationer förelegat som gett rätt till direktupphandling, nämligen 1) att Luftfartsverket på grund av ensamrätt är den ende leverantör i Sverige som kan tillhandahålla viss radartjänst som omfattas av Avtalet 2013 och att fråga är om ett odelbart kontrakt, 2) att synnerliga skäl förelegat på grund av synnerlig brådska i den mening som avses i 4 kap. 2 § första stycket punkten 4 LUF samt 3) alternativt, för det fall rätten skulle finna att direktupphandlingen är otillåten, att avtalet likväl ska bestå av den anledningen att det finns tving­ ande hänsyn till ett allmänintresse. Frågan är då om det får anses föreligga en undantagssituation som medför att rätt att direktupphandla förelegat. Enligt EU-domstolens praxis ska alla undantag från skyldigheten att annonsera offentliga upphandlingar tolkas 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 restriktivt. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att en sådan undantagssituation verkligen föreligger. Ensamrätt Ostridigt är Luftfartsverket på grund av ensamrätt den ende leverantören i Sverige som kan tillhandahålla radartjänster (inflygningskontrolltjänst). , Ävenomdennatjänstintekankonkurrensutsättasochoavsettomradar­ tjänsten omfattas av Avtalet 2013 så finns det inget hinder mot att konkur­ rensutsätta flygplatskontrolltjänsten. Något stöd för sitt påstående att det är fråga om ett odelbart kontrakt har Cityflygplatsen inte angett. Det note­ ras att de båda tjänsterna utgör integrerade delar i flygtrafikledningen och i allt väsentligt baseras på internationella regelverk och standarder. Eventu­ ella samordningsproblem torde därför vara minimala. Radartjänsten är inte heller avtalad i egentlig mening, utan är närmast en följd av att Cityflyg­ platsen ingår i ett samfällt terminalområde tillsammans med Göteborg - Landvetter flygplats. Ensamrätten att leverera radartjänsten kan inte utökas till att avse ensamrätt att leverera all flygtrafiktjänst i det samfällda termi­ nalområdet. Någon undantagssituation på grund av ensamrätt och som medger tilldelning av kontrakt av flygplatskontrolltjänsten utan föregående annonsering föreligger därför inte. Synnerlig brådska och synnerliga skäl Begreppet synnerliga skäl är inte definierat i lagtexten och överlappar del­ vis de undantagsförfaranden som finns föreskrivna i 4 kap. 2-3 § § LUF, t.ex. undantaget för synnerlig brådska i 4 kap. 2 § första stycket 4. LUF. Cityflygplatsen har anfört att det varit absolut nödvändigt att tilldela kon­ traktet och att synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kun- 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 nat förutses av Cityflygplatsen, förelegat och som inte heller kan lastas Cityflygplatsen. Annat har inte framkommit än att det varit absolut nödvändigt att tilldela kontraktet för flygplatskontrolltjänster för att möjliggöra fortsatt drift av flygplatsen från och med den 1 januari 2013. Vid upphandling enligt 15 kap. LUF finns det inte några särskilt angivna tidsfrister att komma in med anbud att beakta för att genomföra upphandlingen, men anbudstiden ska vara skälig. Med hänsyn därtill, föremålet för upphandlingen, eventuella överprövningar och Transportstyrelsens godkännandeprocedur framstår den tid fram till årsskiftet som återstod sedan kammarrätten den 26 juni 2012 meddelat sin dom som alltför snäv för att Cityflygplatsen med säker­ het skulle ha hunnit träffat avtal med en leverantör av flygkontrolltjänsten från och med årsskiftet 2012/2013. Synnerlig brådska har därför gjort att Cityflygplatsen omöjligt kunnat hålla tidsfristerna i 15 kap. LUF. En ytter­ ligare förutsättning för att Cityflygplatsen kunnat direktupphandla har varit att den synnerliga brådskan orsakats av omständigheter som inte kunnat förutses av Cityflygplatsen. Den tid det skulle ta att behandla eventuella överprövningar och tiden för Transportstyrelsens godkännandeprocedur är omständigheter som Cityflygplatsen inte kunnat förutse. Cityflygplatsen har inte heller kunnat förutse att den varit att betrakta som en upphand­ lande enhet med mindre än genom ett avstående från sin rätt till domstols­ prövning av frågan. Detta gäller särskilt med beaktande av att förvaltnings­ rätten funnit skäl att inhämta yttrande från Konkurrensverket och att kam­ marrätten meddelat prövningstillstånd, trots att den senare - efter skriftväx­ ling mellan parterna - avslagit Cityflygplatsens överklagande. Den synner­ liga brådskan har därför orsakats av omständigheter som inte kunnat förut­ ses av Cityflygplatsen. På grund härav och eftersom Cityflygplatsen genom att använda direktupphandling på sätt den gjort det har använt direktupp­ handling i tillämplig omfattning har Cityflygplatsen haft fog för genomförd 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 direktupphandling. Detta får också anses innebära att även rekvisitet syn­ nerliga skäl i 15 kap. 3 § andra stycket är uppfyllt. Cityflygplatsen har genomfört en direktupphandling med tillämpning av en undantagssituation. Att kammarrätten har funnit att Cityflygplatsen är en upphandlande enhet och beslutat att den klandrade upphandlingen skulle göras om medför inte att Cityflygplatsen därigenom har förlorat möjlighet­ en att i förekommande fall tillämpa de undantagssituationer för direktupp­ handling som anges i LUF. Cityflygplatsen har sålunda rättat sig efter kammarrättens dom såtillvida att man har genomfört en upphandling, låt vara en direktupphandling. Även med beaktande av det utgör domstolstrots i sig inte någon grund för att ogiltigförklara ett avtal. Tvingande hänsyn till ett allmänintresse Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten besluta att avtalet får bestå, trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Bestämmelsen ska tolkas restriktivt och det är endast exceptionella om­ ständigheter som ska medföra att ett avtal ändå får bestå. Hänsyn som EU-domstolen i sin rättspraxis har bedömt som tvingande på grund av all­ mänintresset är t.ex. allmän ordning och säkerhet, skydd för människors liv och hälsa samt folk- och djurhälsan. Det ankommer på de allmänna för­ valtningsdomstolarna att utifrån de särskilda omständigheterna i ett enskilt mål om överprövning av ett avtals giltighet tolka begreppet tvingande hän­ syn till ett allmänintresse och bedöma om förutsättningarna för att låta av­ talet bestå är uppfyllda (prop. 2009/10:180 s. 137). Cityflygplatsen har åberopat att flygtrafiktjänsten är nödvändig för att ett flertal samhällsnyttiga verksamheter såsom till exempel ambulansflyg och organtransporter med taxiflyg ska kunna bedrivas på flygplatsen. Med tanke på att dessa tjänster i allra högsta grad påverkar människors liv och 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13209-12 I GÖTEBORG Avdelning 2 hälsa får det anses föreligga sådana omständigheter som omfattas av be­ greppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse, varför det finns skäl att låta avtalet bestå även av denna anledning. Sammanfattningsvis kan det konstateras att det funnits förutsättningar för Cityflygplatsen att tilldela nu aktuellt kontrakt utan föregående annonse­ ring på grund av synnerlig brådska och synnerliga skäl samt att det likväl även föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse för att låta avtalet bestå. Ansökan om ogiltighetsförklaring ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Urban Karlsson Rådman Föredragande i målet har varit föredraganden Michael Koch. Bilaga 1 ISVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007 :1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter jnte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,