FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2019-01-24 Mål nr 8931-18 Sida 1 (10) SÖKANDE Cyklas AB, 556830-1880 MOTPART Meddelad i Linköping Upphandlingscenter, Kommunalförbundet Fjärde storstadsregionen, 222000-2527 SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förk01iad LOU Dok.Id 357200 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-2511 00 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 0 8:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. KONKURRENSVERKET 2019 -c1- Avd Dnr KSnr Aktbil Upphandlingscenter genomför en upphandling av ramavtal avseende cykel­ ställ, cykelpollare, cykelväderskydd och cykelpumpar, dnr UH-2018-295, som ett öppet förfarande enligt LOU. Inom anbudstiden inkom anbud från två anbudsgivare, Cyklas AB (Cyklas) och KNM Trafiksystem AB. Upp­ handlingscenter meddelade den 12 november 2018 ett beslut att avbryta upphandlingen med hänvisning till att inga giltiga anbud inkommit. Av upp­ handlingsrapport till beslutet framgår att Upphandlingscenter har bedömt att ingen av anbudsgivarna har uppfyllt de krav, villkor och krite1ier som anges i upphandlingsdokumenten. Cyklas ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet samt av beslutet att förkasta bolagets anbud och yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva avbry­ tandebeslutet och förordna att upphandlingen fullföljs. Upphandlingscenter bestrider bifall till ansökan. �4 I. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8931-18 I LINKÖPING VAD PARTERl�A SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Cyklos Kontrollen av funktionskraven i kvalificeringsfasen har inte utförts i enlig­ het med upphandlingsdokumenten, vilket medfört att Cyklos anbud ogiltig­ förklarats på felaktig grund. Proportionalitetsprincipen har inte tillämpats, då orimligt höga krav på dokumentation ställts i förhållande till upphand­ lingens omfattning. Cyklos kravuppfj;llelse Cyklos uppfyller samtliga krav och det har inte framko1m11it nya fakta som tyder på motsatsen. Cyklos menar att anbud är giltiga till dess det kan påvi­ sas att ett funktionskrav inte uppfylls. Att Upphandlingscenter inte säker­ ställt om kraven är uppfyllda eller ej, betyder inte per automatik att de inte är uppfyllda. Cyklas har ombetts komplettera sitt anbud med handlingar som styrker att funktionskraven uppfylls. De faktorer som stämts av i den tabell där Upp­ handlingscenter dokumenterat utvärderingen av Cyklos anbud är dock inte överensstämmande med funktionskraven i upphandlingsdokumentet. Vissa funktionskrav har inte utvärderats alls, något krav är medräknat flera gånger, och andra funktionskrav har lagts till trots att de inte ingår i kravspecifikat­ ionen. Tabellen är dessutom sorterad på artikelnummer vilket medför att vatje produkt utvärderas flera gånger och har därmed också fått olika vikt­ ning. Cyklas anbud har således ogiltigförklarats på felaktig grund. Vad gäller krav på möjlighet till förankring med bult, fastgjutning eller be­ tongplint har dessa utvärderats som tre separata funktionskrav i tabellen. En- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8931-18 ligt Kravspecifikationen ska möjlighet finnas "tillföranla·ing med bult, fast­ gjutning eller betongplint". Funktionskrav finns med andra ord inte på att samtliga förankringsalternativ ska finnas såsom det utvärderats. Tvåvåningscykelstället OPTIMA har en lyfthöjd som understiger 20 cm. Cykeln går att rulla upp på stället från marken. Cykelpollaren Båge finns i två utföranden beroende på förankringssätt - med förlängda bågrör för ned­ gjutning eller med fastsvetsad fästplatta för bultning i fundament eller egen­ gjuten platta. Sammanfattningsvis kan Cyklos Båge förankras på tre sätt: (i) nedgjutning, (ii) bultning med expanderbult i prefab-fundament samt (iii) bultning med expanderbult i underlaget (egengjuten platta). I samtal med företrädare för Upphandlingscenter ställde Cyklos frågan om varför inte ytterligare information begärts in för att räta ut de frågetecken som kvarstod innan upphandlingen avbröts. Som skäl angavs likabehand­ lingsprincipen och krav på h·ansparens. Vad gäller likabehandlingsprincipen menar Cyklos att samtliga anbudsgivare bör få samma chans att förtyd­ liga/påvisa att man lever upp till de obligatoriska kraven. Vad gäller transpa­ rens är kraven i upphandlingen fortfarande desamma och produkterna som prissatts är desamma. Kravens rimlighet Cyklos anbud har förklarats ogiltigt eftersom Upphandlingscenter inte uti­ från de produktblad som Cyklos skickat in kunnat utläsa att samtliga funkt­ ionskrav är uppfyllda. Cyklos menar att det inte står i rimlig proportion till upphandlingens omfattning att begära att vaije enskilt funktionskrav ska styrkas med dokumentation. Särskilt med tanke på att vissa funktionskrav inte har en entydig definition eller ett enkelt ja/nej-svar, utan lämnar ut­ rymme för tolkning och bedömningar. I LINKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8931-18 Sammanfattning och skada Cyklos anbud är giltigt och finns således inte skäl till att avbryta upphand­ lingen. Cyklos lider skada i form av möjlig utebliven vinst motsvarande ca 120-170 000 kr per år i upp tiIl fyra år om upphandlingen avbryts istället för att fullföljas. Upphandlingscenter Cyklos anbud har inte uppfyllt samtliga de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten. Upphandlingen har avbrutits med anled­ ning av att inga giltiga anbud inkommit. Cyklos har därmed inte lidit någon skada och kan inte heller komma att lida skada enligt 20 kap. 6 § LOU. Upphandlingscenter har i övrigt handlagt upphandlingen i enlighet med vad som fömtskickats i upphandlingsdokumenten samt i enlighet med de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Cyklas kravuppfyllelse Upphandlingscenter tillbakavisar Cyklos påstående om att anbud är giltiga tills dess det kan påvisas att ett funktionskrav inte uppfylls. I upphandlings­ föreskrifterna angavs vilka uppgifter som skulle inkomma till den upphand­ lande myndigheten innan sista anbudsdag och vilka uppgifter som skulle tillsändas den upphandlande myndigheten efter anmodan (punkt 4.0). Under rubriken Kompletteringar till anbud (punkt 4.2) i förevarande dokument angavs att anbudsgivaren skulle bifoga en produktbesk.rivning på de produk­ ter som offereras. Av produktbeskrivningen skulle framgå att funktionskrav som efterfrågats uppfylls. Efter anbudsinlämning ombads anbudsgivama att inkomma med intyg och dokument som styrker att ställda krav är uppfyllda. Upphandlingscenter har I LINKÖPING Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8931-18 således flertalet gånger varit tydlig med att det av produktbeshivningarna ska framgå att funktionshav som efterfrågas uppfylls och Upphandlings­ centers bedömning av anbuden är därmed riktig. Vidare står det en upphand­ lande myndighet fritt att själv bestämma hur upphandlingsdokumenten i en upphandling ska utformas och myndigheten själv väljer vad som ska tillmä­ tas betydelse, så länge det sker inom ramen för bl.a. de grundläggande prin­ ciper som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § LOU. I enlighet med upphandlingsdokumenten skulle bifogade produktbeskriv­ ningar styrka att kraven avseende de offererade produkterna uppfylls. På närmare en fjärdedel av kraven (32 av 134 st.) framgick det dock inte av Cyklos produktbeskrivningar att kraven uppfylldes. Med anledning av den stora omfattningen av bristande information begärde Upphandlingscenter inte in något förtydligande eller komplettering. Vidare har en upphandlade myndighet heller ingen skyldighet att begära in ett förtydligande eller en komplettering. Upphandlingscenter tillbakavisar Cyklos påstående om att kontrollen av funktionskraven i kvalificeringsfasen inte har utförts i enlighet med upp­ handlingsdokumenten. Den tabell som Cyklos hänvisar till har använts som ett arbetsdokument för internt bruk och som stöd för att säkerställa att samt­ liga krav är uppfyllda. Hur utvärderingstabellen är utfonnad är itTelevant då faktum kvarstår att det på flertalet punkter inte framgår av produktbeskriv­ ningarna att de funktionskrav som efterfrågas är uppfyllda. De krav som inte kunnat verifieras att de uppfylls utifrån inskickade pro­ duktbesk.rivningar är: I. Beträffande produkten Cykelställ i två våningar, där Cyklos produkt heter Optima - funktionskravet att cyklarna ska kunna rullas in från marknivå, dvs. att cyklarna ej ska behöva lyftas på plats, där lyft på maximalt 20 cm är I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM Sida 6 8931-18 acceptabla. Det framgår inte av den produktbeskrivning Cyklos ingett att kravet uppfylls. 2. Beträffande produkten Cykelpollare med två markfästen, där Cyklos pro­ dukt heter Båge - funktionskravet att det ska finnas möjlighet till förankring med bult, fastgjutning eller betongplint. För Bågen finns ingen beskrivning i ord utan endast bifogade skisser. Att kravet uppfylls framgår därmed inte. Kravens rimlighet Upphandlingscenter tillbakavisar även Cyklos påstående om att proportion­ alitetsprincipen inte har tillämpats. Att en upphandlande myndighet väljer att kontrollera att samtliga funktionskrav som efterfrågats är uppfyllda, ge­ nom att kontrollera de produktbeskrivningar som anbudsgivama skickar in, är inte på något sätt oproportionerligt. Sammanfattning Det kan utifrån det anförda konstateras att Cyklos inte har visat att Upp­ handlingscenter begått någon öve1trädelse av någon av de grundläggande principerna i 4 kap. I § LOU. Inte heller har någon annan bestämmelse i LOU förbisetts vilket skulle kunna ha medfört att Cyklos lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET LOU innehåller ingen utt1ycklig reglering av frågan när en upphandlande myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Av praxis framgår att rätten att avbryta en upphandling inte är begränsad till undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl. Ett sådant beslut måste dock vila på sakligt Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8931-18 I LINKÖPING godtagbara skäl, får inte vara godtyckligt och måste följa gemenskapsrätts­ liga regler Ufr bl.a. EU-domstolens domar i mål C-27/98 och C-92/00, RÅ 2009 ref. 43 och Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 787-15). Cyklas har i målet gjort gällande att Upphandlingscenter felaktigt har för­ kastat bolagets anbud då Cyklas uppfyller samtliga ställda krav, att bolaget borde ha beretts möjlighet att inkomma med förtydligande information samt att det inte står i rimlig proportion till upphandlingens omfattning att begära att vaije enskilt fimktionskrav ska styrkas med dokumentation. Upphandlingscenter har i sin tur gjort gällande att Cyklas beträffande två ställda funktionskrav utifrån inskickade produktbeskrivningar inte har veri­ fierat att kraven uppfylls vilket varit obligatoriskt enligt punkten 4.3 i upp­ handlingsföreskrifterna, att utrymme att tillåta komplettering inte funnits och att Upphandlingscenter inte heller har någon skyldighet att begära in förtydligande/komplettering samt att ställda krav är rimliga och inte står i strid med proportionalitetsprincipen. En upphandlande myndighet är fri att bestämma hur upphandlingsdokumen­ ten i en upphandling ska utformas samt kriterierna för tilldelning av kontrakt så länge de gemenskapsrättsliga principerna iakttas. De obligatoriska krav som anges i upphandlingsdokumenten ska normalt vara till fullo uppfyllda i anbudet för att den upphandlande myndigheten ska kunna uppta ett anbud till slutlig anbudsutvärdering och tilldela anbudsgivaren kontrakt i upphand­ lingen Ufr t.ex. HFD 2016 ref. 37). Det åligger den paii som gör gällande att en upphandlande myndighet brutit mot bestäimnelserna i LOU att visa vilka omständigheter som ligger till grund för talan. Av punkten 4.1 Anbudetsform och innehåll i upphandlingsföreskrifter fram­ går, såvitt här är relevant, följande. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8931-18 Anbudsgivarens anbud ska innehålla de handlingar och uppg(fter som efter­ frågas av köparen för att köparen ska kunna genomföra kvalificeringspröv­ ningen och anbudsutvärderingen enligt vad som framgår av 5.4 och 5.5. An­ bud som saknar efte,J,-ågade handlingar och uppgifter kommer att förkas­ tas. Hänvisningar ti!! Internet, hemsidor e!!er dylikt accepteras inte. [...] Följande uppgift ska inkomma till köparen innan sista anbudsdag: [...] Av punkten 4.2 Kompletteringar till anbud i upphandlingsföreskrifter fram­ går, såvitt här är relevant, följande. Nedanstående intyg och dokument ska tillsändas köparen fem (5) arbetsda­ gar efter köparens anmodan. Först ochfrämst kommer den anbudsgivare som lämnar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet begäras inkomma med dessa handlingar. Produktblad Anbudsgivaren ska bifoga en produktbeskrivning på de produkter som offer­ eras. Av produktbeskrivningen skaframgå att funktionskrav som efterfrågas uppfy!!s. Av Kravspecifikationen framgår, såvitt här är relevant, följande. 1.1 Kravspecifikation CykelstälI Följande krav ska uppfyllas: I LINKÖPING [...] höva lyftas på plats. Lyft på maximalt 20 cm är acceptabelt. Cyklarna ska kunna rul!as infrån marknivå, dvs. cyklarna ska ej be­ 1.2 Kravspecifikation Cykelpo!!are Följande la-av ska uppjj1llas: [...] - Möjlighet ti!! förankring med bult, fastgjutning eller betongplint. Förvaltningsrätten konstaterar att det av upphandlingsdokumenten klart och tydligt framgår att det i upphandlingen varit obligatoriskt dels att anbudsgi­ varens produkter uppfyller de funktionskrav som anges i kravspecifikat- Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8931-18 I LINKÖPING ionen, dels att anbudsgivaren inom fem dagar från Upphandlingscenters an­ modan kompletterar sitt anbud med en produktbeskrivning på de produkter som offereras av vilken framgår att funktionskrav som efterfrågas uppfylls. Förvaltningsrätten finner, utifrån vad Cyklas anfört i relevant avseende, att det inte föreligger skäl att ifrågasätta att det ställda kravet om att bifoga produktbeskrivningar av vilka framgår att funktionskrav som efterfrågas uppfylls är lämpligt och effektivt för att uppnå det syfte som får anses ligga bakom kravet, nämligen att Upphandlingscenter redan innan tilldelningen av kontraktet ska kunna försäkra sig att de produkter som offererats uppfyller ställda funktionskrav. Cyklos kan därtill inte anses ha visat att kravet inte varit nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet. Den negativa effekt som uppställt krav kan få för Cykos kan heller inte anses vara oproportio­ nerlig i förhållande till det eftersträvade syftet. Kravet kan således inte anses strida mot prop01tionalitetsprincipen. Beträffande Cyklas kravuppfyllelse konstaterar förvaltningsrätten att Cyklos i målet inte har bestridit att de produktbeskrivningar/produktblad bolaget kompletterat sitt anbud med inte visar (i) beträffande cykelstället Optima att cyklarna kan rullas in från marknivå, dvs. att cyklarna ej behöver lyftas på plats, där lyft på maximalt 20 cm är acceptabla och (ii) beträffande cykel­ pollaren Båge att det finns möjlighet till förankring med bult, fastgjutning eller betongplint. Cyklas gör istället gällande att ställda funktionskrav fak­ tiskt uppfylls och att bolaget borde ha beretts möjlighet att inkomma med förtydligande infonnation. Eftersom ett obligatoriskt krav i upphandlingen varit att anbudsgivare efter amnodan från Upphandlingscenter kompletterar sitt anbud med produktbe­ skrivningar av vilka framgår att de funktionskrav som upphandlande myn­ digheten ställt i kravspecifikationen är uppfyllda är det Cyklos anfört beträf- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 893 1 -18 I LINKÖPING fande att produkterna faktiskt uppfyller funktionskraven irrelevant. Det före­ ligger inte heller, såsom Upphandlingscenter påpekat, någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att begära in eller att tillåta en komplette­ ring avseende uppfyllelse av obligatoriska krav som ställts i upphandlingen. Då Cyklos bmstit i uppfyllelse av ett obligatoriskt krav har således Upp­ handlingscenter haft fog för sitt beslut att förkasta bolagets anbud. Skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU med anledning av det Cyklos anfört be­ träffande sin kravuppfyllelse föreligger dänned inte. Eftersom Upphandlingscenter har bedömt att inte heller det andra anbudet som lämnats i upphandlingen uppfyller ställda obligatoriska krav kvarstår inga anbud att utvärdera, vilket utgör sakliga skäl för avbrytande av upp­ handlingen. Grund för att upphäva avbrytandebeslutet saknas därmed. Ansökan om överprövning ska saimnanfattningsvis avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Infonnation om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). c/lv;ittu1i Jt(tweeJJtJ� Kristina H Samuelsson Rådman Målet har föredragits av föredragande juristen Ste±ka Bokmark. iI!!i SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje b evis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i rnålet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 wvm.dornstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolenanserattdetintegåratt bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. ·····························-···········--- För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • bg(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 1 6 kap. • lag(2016:1147)omupphandlingavkoncessioner, 16 kap. • lag (2016:11 45) om offentlig upphanclling, 20 kap. • lag (20 1 6: 1 1 46) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se