FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-02-25 Meddelad i Stockholm Mål nr 21081-10 Enhet 13 Sida 1 (7) SÖKANDE - 2010 -02- 2 6 Incoord Installations Coordinator AB, 556227-5809 Box 512 182 15 Danderyd MOTPART Micasa Fastigheter i Stockholm AB, 556581-7870 Box 17211 104 62 Stockholm Ombud: Advokat Magnus Wennerholm Hamilton Advokatbyrå Växjö AB Box 124 351 04 Växjö SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Länsrättens interimistiska beslut den 27 januari 2010 upphör därmed att gälla. Dok.Id 1793 Postadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM 2010-02-24 Sida 2 21081-10 Micasa Fastigheter i Stockholm AB (Micasa) har inlett upphandling, ge­ nom öppet förfarande, av ramavtal avseende tekniska konsulttjänster kate­ gori Elteknik. I tilldelningsbeslut den 1 7 januari 2010 beslutade Micasa att tilldela andra leverantörer än Incoord Installations Coordinator AB (Incoord) kontrakt. Länsrätten (numera förvaltningsrätten) beslutade den 2 7 januari 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. YRKANDEN M.M. Incoord ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltnings­ rätten ska förordna att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidta­ gits på så sätt att Micasa utvärderar Incoords anbud. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om på så sätt att Micasa utlyser en ny upphand­ ling. Till stöd för ansökan anför Incoord bl.a. följande. Incoords anbud överensstämmer med förfrågningsunderlaget. Incoord offererade under rubriken Ersättning (för kontraktsarbeten) följande timpriser: Uppdragsansvarig-1 195 kr Handläggare - 95 kr Biträde- 995 kr I e-postmeddelande den 15 december 2009 efterfrågade Micasa en förklar­ ing till Incoords låga arvode beträffande kategorin handläggare. Incoord besvarade e-postmeddelandet den 18 december 2009 och redogjorde för att man inför ingivande av anbud gjort en marknadsmässig bedömning av vil-­ ka arvoden som kunde avses vara konkurrenskraftiga i upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010··02-24 Saimna dag meddelades per e-post att Micasa beslutat att Incoords anbud skulle förkastas jämlikt 12 kap. 3 § LOU. I e-postmeddelande den 21 de­ cember 2009 anförde Incoord att Micasa saknade grund för tilltaget att utesluta Incoord ur upphandlingen. I samma e-postmeddelande begärde Incoord således att Micasa skulle ompröva sitt beslut och hänvisade till Kammarrättens i Göteborg avgörande den 4 november 2009, mål nr 3356- 09. I samband med tilldelningsbeslutet fick Incoord besked att dess anbud hade förkastats eftersom Micasa hade bedömt deras anbud som onormalt lågt samt att Micasa inte ansett att Incoord lämnat en tillfredsställande för­ klaring till detta förhållande. Av 12 kap. 3 § första stycket LOU framgår att ett anbud får förkastas för att dess pris är onormalt lågt först sedan den upphandlai1de myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett till­ fredsställande svar. Av rättspraxis på området, jfr EG-domstolens dom i mål C-76/81 SA Transporoute, framgår att bestämmelsens syfte är att skydda anbudsgivaren från godtycke från den upphandlande myndighetens sida. Det aktuella lagrummet har endast i ett fåtal fall behandlats av de svenska domstolarna. Exempel härpå är ovan redovisat avgörande från Kammarrätten i Göteborg samt Kainman-ättens i Stockholm dom i mål nr 236-07. Av avgörandena, som också vinner stöd i den juridiska doktrinen, kan slutsatsen dras att det enda som ska vara av vikt vid bedömningen är att den upphandlande myndigheten lyckas visa att leverantören inte kan eller kommer att kunna leverera i enlighet med kontraktsvillkoren till det offererade priset. Incoord konstaterar att Micasa inte uppfyllt detta krav. Incoord har lämnat ett konkurrenskraftigt och noga övervägt anbud, vilket är resultatet av den tid bolaget lagt ned på dess utformande och den stora erfarenhet bolaget besitter avseende liknande ramavtal. Micasa har följakt­ ligen agerat i strid med LOU och den gemenskapsrättsligt grundläggande principen om likabehandling som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Som en direkt konsekvens av Micasas agerande har Incoord lidit skada. Sida 3 21081-10 Allmänna avdelningen FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-02-24 Sida 4 21081-to Micasa bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Med stöd av 12 kap. 3 § LOU har Micasa ägt rätt att förkasta Incoords anbud då priset var onormalt lågt. Micasa har skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Såvitt kan utläsas av ansö­ kan om överprövning framförs endast det skälet att Micasa inte ägt rätt att förkasta Incoords anbud av det skälet att priset var onormalt lågt. Det fram­ förs inga invändningar om brister i förfrågningsunderlaget eller andra skäl som skulle ha påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede. För det fall att Incoord vinner framgång med sin ansökan kan endast rättelse komma ifråga på så sätt att Incoords anbud beaktas och utvärderingen görs om. Av förfrågningsunderlaget framgår att det var frågan om att lämna anbud i form av timarvode avseende tre olika kategorier; uppdragsansvarig, hand­ läggare och biträde. I punkt B5 i de Administrativa föreskrifterna definie­ ras handläggare såsom: "En person med några års erfarenhetfrån att medverka i projekteringsuppdrag med an­ svar för uttalade delar i projekteringen. Arbetar självständigt i alla skeden och har erfa" renhetfrån ett antal olika projekt. Kan ersätta Uppdragsansvarig och avrapportera i dennes ställe. " Vad som kan anses som ett onormalt lågt anbud måste avgöras från fall till fall och i förhållande till föremålet för upphandlingen. Först måste konsta­ teras vad som objektivt sätt kan anses som ett orimligt lågt anbudspris. Härefter har det betydelse vilken förklaring till det låga anbudet som an­ budsgivaren lämnar. Det av Incoord lämnade priset avseende tjänstekate­ gorin handläggare kan inte ses som annat än onormalt lågt. För det första kan priset ställas i relation till övriga anbudsgivares priser. Dessa framgår av den sammanställning över anbudspriser som Micasa tog fram i samband med utvärderingen av anbud. Vid en jämförelse mellan Incoords anbuds­ pris och övriga priser är det uppenbart att Incoords anbudspris är onormalt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-02-24 Sida 5 21081-10 lågt. Incoords anbudspris är också ononnalt lågt i förhållande till de priser som för närvarande gäller mellan parterna. Incoord har idag upphandlings­ kontrakt med Micasa avseende den aktuella konsultkategorin. Enligt nu gällande upphandlingskontrakt debiterar Incoord 695 kr per timme för handläggare. Någon förklaring till varför Incoord numera kan leverera samma tjänst till en avsevärt lägre kostnad har inte lämnats. Det måste vara uppenbart att anbudsgivare inte kan leverera en handläggare till priset 95 kr. Micasa får hänvisa till förstainstansens avgörande i mål T-4/01. Av avgö­ randet framgår att den upphandlande enheten har rätt att företa en sköns­ mässig bedömning och att denna ska accepteras under förutsättning att den upphandlande enheten inte uppenbart och allvarligt överskridit gränserna för denna bedömning. I det nu aktuella fallet har Incoord i sin förklaring av det onormalt låga priset endast bekräftat priset utifrån en "marknadsmässig bedömning" och inte lagt fram några bevis för prisernas tillförlitlighet. I sådana fall, vilket stöds av förstainstansens avgörande, kan en skönsmässig bedömning från den upphandlande myndigheten accepteras. Incoord tillägger bl.a. följande. I sin förklaring till lämnade arvoden har Incoord uppmanat Micasa att höra av sig om de önskar ytterligare infonna­ tion kring arvoden. Sådan ytterligare information har inte efterfrågats av Micasa, som istället valt att förkasta anbudet. Att en anbudsgivare lämnar ett lågt anbud på vissa positioner efter bedömningen att dessa sällan kom­ mer att användas är inte ett sådant förfarande som innebär någon nackdel för beställaren eftersom anbudsgivaren är bunden av sitt anbud för det fall bedömningen senare skulle visa sig vara felaktig. Som Incoord tidigare anfört är det enda av vikt för förkastande av anbud enligt 12 kap. 3 § LOU att den upphandlande myndigheten lyckats visa att leverantören inte kan eller kommer att kunna leverera i enlighet med kontraktsvillkoren (t.ex. kvalitets- eller tidsmässigt) till det offererade priset. Vid upphandlingar FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM 2010-02-24 Sida 6 21081-10 förekommer det ofta att vissa positioner eller teknikområden som den upp­ handlande myndigheten vill ha prissatta där anbudsgivaren erfarenhets­ mässigt känner till att avropen kommer att bli få. Det finns inget som hind­ rar att anbudsgivaren då strategiskt prissätter dessa lågt för att ligga bättre till i anbudsutvärderingen. Det ska också påpekas att det inte ligger på den upphandlande myndigheten att pröva vilka anbudsgivarnas kalkyler är och vilka ekonomiska hänsynstaganden som ligger bakom de priser som an­ budsgivaren lämnar. DOMSKÄL Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. En begäran om förklaring kan gälla 1. om anbudsgivaren kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet, 2. om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynn­ samma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av anbudsgivaren, 4. om anbudsgivaren iakttar de bestämmelser om arbetarskydd och arbets­ förhållanden som gäller på den ort där kontraktet ska fullgöras, och 5. om anbudsgivaren fått möjlighet att erhålla statligt stöd. Den upphandlande enheten ska ge anbudsgivaren tillfälle att yttra sig över enhetens skäl för att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade för­ klaringarna. Incoord har i sitt anbud lämnat ett tirnarvode för handläggare om 95 kr. Av anbudsutvärderingen framgår att medelpriset av lämnade anbud för hand­ läggare i kategori elteknik var 642 kr. Micasa har i e-postmeddelande den FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2010-02-24 18 december 2009 begärt en förklaring till det låga arvodet. Incoord har i e-postmeddelande samma dag angett att bolaget har gjort en marknadsmäs­ sig bedömning av vilka arvoden som bolaget anser vara konkurrenskraftiga i upphandlingen. Micasa har i nytt e-postmeddelande samma dag meddelat att Incoords anbud, med stöd av 12 kap. 3 § LOU, har förkastats p.g.a. det låga arvodet. Micasa har härvid gett Incoord tillfälle att senast den 22 de­ cember 2009 yttra sig över beslutet att förkasta anbudet. Incoord har i e­ postmeddelande den 21 december 2009 anfört att det saknats grund att ute­ sluta bolaget ur upphandlingen, och härvid hänvisat till Kammarrättens i Göteborg dom den 4 november 2009. Incoord har i detta meddelande även anmodat Micasa att ompröva sitt beslut. Micasa har härefter, den 17 janua­ ri 2010, meddelat tilldelningsbeslut. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att Micasa, genom ovan redo­ visad skriftväxling, har uppfyllt de krav som ställs upp i 12 kap. 3 § LOU vad beträffar tillfälle för anbudsgivaren att yttra sig över den upphandlande enhetens skäl för att förkasta anbudet. Vad beträffar frågan om Micasa haft fog för att förkasta Incoords anbud finner förvaltningsrätten att lämnat arvode om 95 kr är uppseendeväckande lågt och att Incoord inte på något sätt har lyckats förklara vilka faktorer som ligger bakom priset. Mot denna bakgrund har Micasa haft fog för sitt beslut (ifr Förstainstansrättens, numera benämnd Tribunalen, dom den 25 februari 2003 i mål nr T-4/01, punkterna 77-78). Ansökan om ingripande enligt LOU ska därför avslås. HUR�AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IA) /·..I Christian Finnennan Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit Jessica Persson. Sida 7 21081-10 Allmänna avdelningen SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till K.ammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överldagandet ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsotn1narafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. I<.:anunarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ llimpningen att överklagandet prövas, anled­ ning föreko1nmer till ändring i det slut vartill fö1valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om fö1valtningsrättens namn, målnurruner samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Otn klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. 980N www.domstol.se