FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Mål nr 2441-10 E Kansli 2 Sida 1 (11) SÖKANDE 2010 -10- 2 8 Meddelad i Umeå K.innarps AB, 556256-6736 1 521 88 Kinnarp r-■l ■I· I Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Ombud: Jur.kand. Pernilla Larsson och advokat Thomas �w!be,_;;..,,- , Gärde Wesslau Advokatbyrå Box 684 551 19Jönköping MOTPART Skellefteå kommun 931 85 Skellefteå SAKEN . 2010·11l'" 0 2 \I ,;, :l , Förvaltningsrätten avslår ansökan beträffande den del av upphandlingen som gäller kontorsmöbler. Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen, såvitt avser kontorsstolar, inte får avslutas fönän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet den 27 augusti 2010 såvitt avser den del av upphandlingen som avser kontorsmöbler. Dok.Id 6684 Postadress Box I 93 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090--13 75 88 E-post: forvalt11ingsratteniu111ea@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ .. fr . ,-. "111.öbler och arbetsplatsbelysning samt två leverantörer för gruppen kontors- �)f��tolar. Vid npphancllingen används öppet förfarande. . " . . -4,,....,....�", '•,� förvaltningsrätten genom dom den 28 juni 2010 i mål nr 1960-10 att upp- handlingen inte fick avslutas förrän rättelse gjorts genom ny prövning av anbuden. Efter förnyad anbudsprövning beslutade Kommunen att beträf­ fande kontorsmöbler anta det anbud som lämnats av Input Interiör Nord AB och beträffande kontorsstolar att anta de anbud som lämnats av Input Interiör Nord AB och Kontorscenter AB. Kinnarps AB ( Kinnarp) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse gjorts. Kommunen bestrider bifall till ansökan. Genom interimistiskt beslut den 27 augusti 2010 har förvaltningsrätten förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslu­ tats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER I DETTA MÅL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. BAKGRUND OCH YRKANDEN Skellefteå kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende ramavtal för kontorsmöbler och kontorsstolar (dnr UH-10-22), Av förfrågningsun­ derlaget framgår att en leverantör ska utses för huvudsortimentet kontors- :,. Jli1t.l�havser den del av upphandlingen som gäller kontorsmöbler beslutade "- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska förvalt­ ningsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslu­ tas först sedan rättelse gjorts. UTREDNINGEN Kommunens förfrågningsunderlag och utvärdering av anbuden I förfrågningsunclerlagets Anbudsformulär anges bl.a. följande. 1.0 Allmänt Avtal kommer att tecknas med en leverantör för va1je prisgrupp i ett delat anbud. Det innebär att vmje prisgrupp kan ses som en egen upphandling där Kommunen tecknar avtal med den leverantör som. vinner gruppen. Om Kommunen anser det fördelaktigt kan prisgrupper även slås ihop. 3.0 Skall-krav Formuläret "Skallkrav" innehåller de krav som ställs i denna upphandling. Alla frågor ska kunna besvaras med ett ja, annars diskvalificeras anbudet Skall-kraven är en del av avtalet och måste kunna levas upp till under hela avtalsperioden. I förfrågningsunclerlagets Svarsbilaga Skall-krav anges bl.a. följande. Skall-krav 5. I Pris ska anges enligt anbudsspecifikation varukorg (Skellefteå kommun), varukorgens bruttopriser och angivna rabatter ska överensstämma med bifogade prislistor med rabatt eller prislista med nettopriser på hela sorti­ mentet. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ Skall-krav 6.1 Kommunen förbehåller sig rätten att bedöma likvärdigheten (utförande) på offererade möbler i varukorgen. Skall-krav 6.2 Varukorgen måste uppfyllas med minst 80 % (68 produkter). I dokumentet Frågor och svar besvarar Kommunen följande fråga: Vad menas med 80 % av varukorgen? Kommunenss1,1ar Anbudsgivaremåsteklara80%eller68produkterav85 förfrågade positioner i varukorgen. I Kommunens tilldelningsbeslut inklusive bilagor anges bl.a. följande. Tre anbud har inkommit. Anbudet från Kinnarp är inte kvalificerat till slut-· lig utvärdering på grund av inte uppfyllda skall-krav i upphandlingen. Pro­ dukter i positionerna 12-13 --14 i varukorg finns inte angivna i bifogade prislistor enligt skall-krav 5.1. Samt att materialval lamine i S-serien inte överensstämmer med angivna rnaterialkvaliteter i varukorg enligt skall­ krav 6.1. Parternas anföranden Kinnarp anför bl.a. följande. Kinnarps anbud har förkastats för såväl gruppen kontorsmöbler som grup­ pen kontorsstolar. Anbudet har därmed inte tillåtits delta i utvärderingen för någon av grupperna. Av anbudsfonnuläret framgår att varje grupp kan ses som en egen upphandling. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ Enligt tilldelningsbeslutet har anbudet förkastats av två skäl; dels att anbu­ det inte uppfyller skall-kravet i punkt 5.1, dels att skall-krav i punkt 6.1 inte uppfylls. Kommunen menar att position 12-14, arbetsbord med ben i olika storlekar, inte uppfyller skall-kravet i punkt 5.1. Av förfrågningsunderlaget framgår att varukorgen utgör ett urval av produkter som Kommunen har köpt under 2009 men att namngivna produkter kan ersättas med likvärdiga. Kinnarp har offererat bord med exakt samma skiva som den namngivna produkten men har valt ett annat, men likvärdigt, underrede. I katalog och prislista kan inte redovisas alla tänkbara kombinationer av sortimentet. De offerera­ de borden är därför helt i enlighet med skall-kravet men är en variant av bord som finns angivna i prislistan. Om kravet skulle ha elen innebörd som Kommunens beslut förutsätter skulle det strida mot principen om propor­ tionalitet. Syftet med kravet kan inte vara annat än att den upphandlande myndigheten ska få en uppfattning om produkten och dess prisläge. Att under sådana förhållanden ställa krav på att anbudsgivarens samtliga ut­ föranden av en produkt, ner till minsta tillbehörscletalj, ska finnas med i prislistan kan inte anses som annat än oskäligt och inte heller efter­ strävansvärt för vare sig anbudsgivare eller upphandlande myndigheter. Syftet måste anses uppfyllt redan genom de prislistor 111.111. som bilagts anbudet och kan alltså uppnås på ett mindre ingripande sätt än vad Kom­ munens tolkning ger för handen. Därtill kommer att ett krav med elen inne­ börd som Kommunen synes anlägga skulle bli oerhö1i mycket mer påfres­ tande för en stor leverantör, med ett antal olika produktvarianter i sorti­ mentet, än för en liten leverantör. Ett sådant synsätt står i direkt strid mot likabeha1'1dlingsprincipen. Kravet på att priser ska framgå av leverantörens prislista kan inte ges annan innebörd än att de efterfrågade produkterna, i någon form, variant eller utförande, ska finnas med i prislistan. Samtliga offererade produkter under position 12-14 är produkter som återfinns i en Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ eller flera varianter i Kinnaq)s prislista. Kinnarps anbud uppfyller därför det ställda kravet varför anbudet ska utvärderas. Vad gäller skall-krav avseende material har Kommunen uppfattat att vissa av K.innarps offererade produkter är utförda i materialet lamine och ansett detta inte likvärdigt med det efterfrågade materialet. Kommunen har i ef­ terhand förtydligat att de produkter som avses är position 18-21, 24 och 59--62. Av förfrågningsunderlaget framgår att "boldam." är det efterfrågade materialet för position 18-21 och 24. För position 59-60 efterfrågas bok och för position 61-62 har särskilt material inte begärts. Av K.innarps an­ bud framgår inte att det är produkter i lamine som offereras. Kommunens antagande bygger på uppgifter i prislistan i vilken priser är angivna för lamine och faner. Av ingressen till prislistan framgår dock mycket tydligt att lamine och laminat prismässigt är jämställda. De anbudspriser som lämnats för positionerna 18-21 och 24 avser således såväl lamine som la­ minat. För positionerna 59-60 har "bok" efterfrågats. Det saknar då bety­ delse vilket utförande som offereras så länge det rör sig om "bok". Beträf­ fande position 61-62 har Kommunen inte ställt krav på något särskilt mate­ rial. Som upphandlingen är utformad finns inte något krav på att anbudsgivaren måste lämna anbud på samtliga produkter i varukorgen. Av skall-krav 6.2 framgår att varukorgen måste uppfyllas med minst 80 procent. Varukorgen innehåller 81 produkter varför vmje anbud rnåste innehålla 65 (64,8) god­ kända positioner för att inte förkastas. Om Kommunens påstående att posi­ tionerna 12-14, 18-21, 24 och 59-62 inte uppfyller kraven - vilket i och för sig bestrids är korrekt, ska man bortse från dessa positioner. Under såda­ na omständigheter har Kinnarp lämnat ett anbud som omfattar 69 godkän­ da positioner. Kinnarps anbud uppfyller således med god marginal kravet på 80 procent av varukorgen. Även av denna anledning har Kommunen felaktigt förkastat Kinnarps anbud. Så länge det minsta antalet positioner Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ uppfylls ska effekten av att ett mindre antal positioner inte uppfyller kra­ ven inte bli att anbudet förkastas. K.ommunen har därför tillämpat förfråg­ ningsunderlaget på ett felaktigt sätt och därmed brutit mot LOU. Kommunen gör nu gällande att kravet på minst 80 procent endast tar sikte på att anbudsgivaren måste offerera ett visst minsta antal produkter. Denna tolkning står i direkt strid mot det krav Kommunen själv har satt upp. Un-­ der anbuclstiden ställdes en fråga om innebörden av det aktuella kravet. Svaret från Kommunen var att "anbudsgivare måste klara 80 procent eller 68 produkter av 85 förfrågade positioner i varukorgen". Kinnaq) klarar detta antal positioner. Även detta visar att Kommunens tolkning står i di­ rekt strid mot Kommunens eget förfrågningsunderlag. Till detta ska läggas att den skillnad som Kommunen, genom sin tolkning, gör mellan å ena sidan en anbudsgivare som inte offererat någon produkt på en viss position och å andra sidan en leverantör som har offererat en produkt på positionen men intet uppfyller kraven, är orimlig. Syftet med kravet kan inte vara an­ nat än att leverantören ska ha en viss omfattning på sitt sortiment och att Kommunen ska kunna utgå från att leverantören klarar att leverera merpar­ ten av det som efterfrågats. Ur det perspektivet finns inte någon som helst skillnad mellan dessa två olika typer av anbudsgivare. Med K.ommunens tolkning hade Kinnarps anbud blivit utvärderat om man hade offererat just 68 produkter. Även om Kommunens tolkning skulle accepteras har Kin­ narp offererat fler godkända produkter/positioner än så. Kommunens tolk­ ning av kravet står därmed inte bara i strid mot elen direkta ordalydelsen utan strider uppenbarligen också mot likabehancllingsprincipen. Med Kommunens tolkning måste kravet dessutom anses stå i strid mot principen om transparens. Det finns inte någon möjlighet att av underlagen utläsa den tolkning som Kommunen vill göra. Upphandlingen har tidigare varit föremål för överprövning, efter ansökan från Input Interiör Nord AR Av det tillclelningsbeslut som var föremål för Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ elen tidigare överprövningen framgår att Kinnarp skulle tilldelas kontraktet. Kinnarp har således lämnat det bästa anbudet. Genom att nu felaktigt för­ kasta Kinnarps anbud har Kommunen uteslutit anbudet från utvärderingen. Kinnarp har därigenom lidit skada. Kommunen anför bl.a. följande. Kinnarp uppfyller inte skall-krav 5.1 i vilket anges att varukorgens priser ska överensstämma med bifogade prislistor med rabatt eller prislista med nettopriser. Position 12-14 i varukorgen föms inte med som produkter i produktkatalog eller pris i prislista, vilket är kravet för att Kommunen ska kunna utvärdera att angivna priser överensstämmer med anbudet och lik­ värdigheten på offererade produkter. Det är också viktigt med denna kopp­ ling för framtida avtalsvård, hur ska Kommunen kunna säkerställa att rätt priser betalas under avtalsperioden om det inte går att verifiera mot en pris• lista? Kommunens krav att anbudsgivare ska klara 80 procent av varukorgens angivna produkter gäller när en anbuclsgivare inte fyllt i eller inte har jäm­ förbara produkter. I detta fäll har dock Kin11arp uppfyllt 100 procent av förfrågade produkter i varukorgen, men klarar inte skall-krav 5.1. 80 pro­ cents-kravet är således för att öppna upp konkurrensen så att fler företag kan lämna anbud, men det står inte över skall-krav 5.1. Kinnarp hävdar att det är orimligt att Kommunen ställer krav på att pro­ dukter ska finnas med i angivna produktkataloger/prislistor. Detta är högst anmärkningsvärt eftersom varukorgen är baserad på Kirmarps egen statistik över Kommunens köp från företaget under 2009. K.innarp har medvetet lagt anbud på produkter som inte finns med i deras prislista och som dess­ utom Kommunen bedömer vara likvärdiga. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU gäller bl.a. att upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vad som därvid föreskrivs är ett uttryck bl.a. för de gemenskapsrättsliga principerna om likabehandling och förutsebarhet. En av de frågor som omfattas av dessa principer är att den upphandlande myndigheten vid prövning av anbuden normalt inte får frångå förfrågningsunderlaget. Kommunen har inte utvärderat anbudet från Kinnarp eftersom det inte be­ dömts uppfylla samtliga i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav. För­ valtningsrätten noterar att de positioner som härvid avses, enligt vad som obestritt anförts av K.innarp, är position 12-14, 18-21, 24 och 59-62. Samt­ liga dessa positioner avser den del av upphandlingen som gäller kontors­ möbler. Ett av de skall-krav som anbudet från Kinnarp inte bedömts uppfylla är skall-krav 5.1. I nämnda skall-krav anges att varukorgens bruttopriser och angivna rabatter ska överensstämma med bifogade prislistor med rabatt eller prislista med nettopriser på hela sortimentet. Förvaltningsrätten har i dom den 28 juni 2010 (mål nr 1960-10) bedömt att Kinnarps anbud inte uppfyllde skall-kravet ifråga då det av inlämnade handlingar kunde utläsas att vissa angivna priser i Kinnarps varukorg inte stämde överens med de priser som angetts i prislistan. Det har inte framkommit något i förevarande mål som ger förvaltningsrätten skäl att nu göra en annan bedömning. K.innarp menar dock att även om i målet aktuella positioner inte bedöms uppfylla kraven har man lämnat ett anbud som omfattar ett tillräckligt antal godkända positioner. Det i skall-krav 6.2 angivna kravet att varukorgen måste uppfyllas med minst 80 % ska enligt Kinnarps mening tillämpas på Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEÅ samma sätt gentemot anbud som inte offererat produkter på vissa positio­ ner och anbud som inte uppfyller kraven. Förvaltningsrätten anser dock, i likhet med Kommunen, att det rör sig om två separata skall-krav som vart och ett måste vara uppfyllt. Skall-krav 5.1 kan enligt förvaltningsrättens mening därför svårligen förstås på annat sätt än att för vaije enskild posi­ tion i varukorgen för vilken produkt offereras ska pris överensstämma med pris i prislista. Kravet är vidare relevant för upphandlingen och det kan inte heller anses ha en diskriminerande effekt att kräva att varukorgens priser ska överensstämma med bifogade prislistor. Inte heller kan skall-krav 6.2 anses ha en diskriminerande effekt eller vara otydligt utformat. På grund av det anförda anser förvaltningsrätten att Kinnarps anbud inte uppfyller samtliga skall-krav beträffande den del av upphandlingen som gäller kontorsmöbler. Kommunen har därför haft fog för att inte utvärdera anbudet i den delen och härav följer att ansökan ska avslås såvitt avser kontorsmöbler. Som anförts tidigare avser de i målet aktuella positionerna enbart den del av upphandlingen som avser kontorsmöbler. Något skäl för att inte utvär­ dera anbudet avseende den del av upphandlingen som gäller kontorsstolar har inte framkommit. Förvaltningsrätten finner därför inte annat än att Kommunen agerat i strid mot LOU genom att inte utvärdera Kinnarps an­ budielendelen. DettaharmedförtattKinnarpliditellerriskeratattlida skada. Det finns därför grund för att besluta om åtgärder enligt 16 kap. 2 § första stycket LOU. Förvaltningsrätten kan härvid besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Med hänsyn till att den i målet aktuella bristen hänför sig till anbudsprövningen anser förvaltningsrätten det tillräckligt att Kommunen vidtar rättelse ge­ nom att anbudsprövningen, i elen del som avser kontorsstolar, görs om. Sida 1 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2441-10 E I UMEA HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3 1 09/l C LOU) Björ i Rfd1 an ansson r\ Må!'d:t� föredragitsavChristinaRöclrner, ��14 rr✓Å(� Iftlf SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 2. 3. 4. 5. 6. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 1 . den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, Skrivelsen ska vara underteclmad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överldagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU