FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 2735-12 E Sida 1 (6) I KARLSTAD 2012-07-25 Meddelad i SÖKANDE Noxab i Malmö AB Svansjögatan 29 217 66 Malmö MOTPART Karlskoga kommun 691 83 Karlskoga SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -07- 2 6 Avd Dnr Doss Aktbil Karlstad ( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Noxab i Malmö AB:s ansökan om överprövning. ' �l Dok.Id 66722 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 '- 6: Ljusstyrkan ska vara minst 5.500 Nits (candela/m2). Under anbudstiden har en anbudsgivare uppgett att det bara finns en vit Nichiadiod NSP510 och att den har betraktningsvinkel 30/30 grader samt frågat om kommunen önskat ha denna vinkel. Kommunen har i svar till dem som erhållit förfrågningsunderlaget genom upphandlingssystemet TendSign (bl.a. Noxab i Malmö AB, som dock inte lämnat anbud) svarat att betraktningsvinklar (- max 5 %) vid 50 % ljusstyrka ska vara minst 30 grader horisontellt och minst 30 grader vertikalt. Noxab i Malmö AB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Som skäl för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Grunderna för ansökan om överprövning är dels att flera av skall­ kraven inte är kompatibla, dels att miljökraven inte är tillämpliga i denna upphandling. I. Flera av skall-kraven är inte kompatibla Kombinationen vita Nichia-dioder och 110 graders/SO graders be­ traktningsvinkel finns tyvärr inte, inte heller andra tillverkare kan uppfylla detta om man kombinerar med kravet på ljusstyrka. De fyra skall-kraven är inte kompatibla ens efter ändringen av betraktnings­ vinklarna. För det första finns det ingen LED-tillverkare som ens är i närheten av Nichia när det gäller kvalitet till denna typ av dioder. Även om man skriver "likvärdig kvalitet" är det i praktiken Nichia- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2735-12 E !KARLSTAD 2012-07-25 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Karlskoga kommun (kommunen) genomför en offentlig upphandling av fyra stycken digitala informationsskyltar. För upphandlingen gäller för­ frågningsunderlag daterat den 21 maj 2012 och sista anbudsdag har varit den 12 juni 2012. I förfrågningsunderlaget, 4.3 Tekniska minimikrav på skyltarna, anger kommunen bland annat följande. 4.3.2 Skylten ska vara monokrom med vita LED's 4.3.4 Lysdioderna ska vara av fabrikat Nichia eller dokumenterad likvärdig kvalitet. Beställaren avgör likvärdigheten. 4.3.6 Betraktningsvinklar (- max 5 %) vid 50 % ljusstyrka ska vara minst 110 grader horisontellt och minst 50 grader vertikalt, varav minst 30 grader ska vara riktat neråt. 4.3.7 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2735-12 E 2012-07-25 dioder som gäller. Detta är helt ok eftersom det är marknadens bästa LED-tillverkare. För det andra så har Nichia bara en vit diod till den efterfrågade ty­ pen av skyltar (NSPW510). Tyvärr har den bara en total betrakt­ ningsvinkel på ca 30 grader, dvs. 15 grader i vardera riktningen, ho­ risontellt och vertikalt. En skylt med 15 graders betraktningsvinkel i vardera riktningen, är totalt meningslös till den användning som kommunen avser att använda skyltarna till. 2. Miljökraven är inte tillämpliga i denna upphandling Enligt kravspecifikationen, 3.7 Miljöarbete, kräver kommunen att anbudsgivaren ska ha system/rutiner för ett aktivt miljöarbete samt att dokumentation, beskrivning alternativt certifikat ska styrka an­ budsgivarens systematiska miljöarbete. Enligt LOU, Konkurrensver­ ket och rättspraxis är det inte förenligt med gällande regelverk att som kvalificeringskrav kräva att en anbudsgivare har ett miljöled­ ningssystem vid upphandling av en vara, som i sig inte har någon miljöpåverkan. Reglerna gäller i princip endast upphandling av bygg­ entreprenader, eller vissa tjänster. (Se Konkurrensverkets handling "Miljökrav i offentlig upphandling" och "Miljöledningsrutiner och miljöledningssystem"). Således är samtliga skrivningar och krav i förfrågningsunderlagets administrativa förskrifter som handlar om miljö­ krav, oproportionerliga och i direkt strid med LOU. Karlskoga kommun bestrider bifall till Noxab i Malmö AB:s ansökan och anför i huvudsak följande. Synpunkter på ställda krav Kommunen har använt skrivningen "Nichia eller likvärdig" för att säkerställa att kommunen får en diod av högsta kvalitet. Att öppna upp för likvärdiga produkter är en skyldighet. Att i detalj följa ut­ vecklingen inom området är svårt och kommunen varken kan eller vill exkludera en diod av samma kvalitet. Informationsskyltarna kommer att placeras utmed riksvägar som le­ der in till Karlskoga och riktar sig endast till förare av fordon. Detta innebär att betraktningsvinkeln inte behöver vara så stor eftersom de som ska betrakta skyltarna rör sig inom ett starkt begränsat område i sidled. De krav som kommunen har ställt på betraktningsvinklar är samma som till exempel Trafik.verket ställer vid upphandling av variabla meddelandeskyltar som vänder sig till just trafikanter. Kommunen bedömer att de krav som är ställda i upphandlingen kommer leda till att kommunen f'ar en skylt som uppfyller det syfte som den har med skylten. Vidare kan kommunen inte se att det finns I KARLSTAD f- � FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 4 2735-12 E !KARLSTAD 2012-07-25 några motstridiga uppgifter i den tekniska delen av upphandlingsun­ derlaget. Miljökrav i upphandlingen Upphandlingen avser dels leverans, montage och installation av digi­ tala informationsskyltar, dels service och support av desamma. I den ändring av LOU som gjordes 2010 har en målsättningsbestäm­ melse införts; att miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas där upphandlingens art motiverar detta. Syftet med bestämmelsen är att uppmuntra till att utnyttja de möjligheter som finns att ta sådan hän­ syn. I kommunens upphandlingspolicy står att kommunen genom sina upphandlingar ska sträva efter att medverka till hållbar utveckling, dvs. att kunna tillgodose dagens behov utan att äventyra kommande generationers möjligheter att tillgodose sina behov. Att systematiskt arbeta med hållbar utveckling förutsätter ett helhets­ tänkande och att i samband med upphandling noga överväga vad som köps in och ta hänsyn till ekonomiska, miljömässiga och sociala ef­ fekter är en viktig del i detta arbete. Vid varje upphandling beaktas därför miljöaspekter och kraven ut­ formas i proportionalitet till det som ska upphandlas. Att som i denna upphandling ställa krav på att anbudsgivaren ska ha system/rutiner för ett aktivt miljöarbete och kunna styrka dessa, stäl­ ler inte krav på vare sig stora system eller certifieringar. Ett aktivt miljöarbete kan exempelvis innebära val av komponenter i produkten, produktens drift, möjlighet till återanvändning av delar el­ ler att vara medveten och sträva efter miljöförbättringar till exempel i samband med installations-/serviceresor. Är man endast återförsäl­ jare kan man visa hur man jobbar med och ställer krav på sina under­ leverantörer. Att kräva att anbudsgivare har kunskap om miljöpåverkan och jobbar aktivt med förbättringar inom någon/några av dessa delar anser kom­ munen inte vara oproportionerligt i en upphandling som denna. De anbudssvar som kommunen fått in visar dessutom att branschen job­ bar aktivt med miljöfrågor. DOMSKÄL Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att en leverantör lidit eller kan komma att lida skada, ska FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Sida 5 2735-12 E !KARLSTAD 2012-07-25 rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndig­ heter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 1 kap. 9 a § LOU anges att upphandlande myndigheter bör beakta miljö­ hänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad man vill upp­ handla och vilka krav som ska ställas på det som ska upphandlas, under förutsättning att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och övriga bestämmelser i lagen beaktas. Kommunen har således rätt att ställa höga krav på bland annat lysdioder, förutsatt att kravet är proportionerligt. Det är ostridigt att Nichias lysdioder är av mycket hög kvalitet och att det är proportionerligt att uppställa ett så högt krav på lysdioderna. Kommunen har även accepterat likvärdiga dioder och förvaltningsrätten finner därmed att kravet på lysdioder är förenligt med LOU. Noxab i Malmö AB har vidare anfört att flera skall-krav inte är kompa­ tibla, inte ens efter ändringen av betraktningsvinklama från 110/50 grader till 30/30 grader. Konsekvensen av att alla skall-krav inte kan uppfyllas blir vid en korrekt tillämpning av LOU, att upphandlingen ska göras om då det inte finns några anbud att utvärdera eftersom anbud som inte uppfyller alla skall-krav ska uteslutas. Som kommunens talan f'ar förstås anser den emel­ lertid att det finns anbud som uppfyller alla skall-krav och kan utvärderas. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2735-12 E IKARLSTAD 2012-07-25 Då Noxab i Malmö AB inte närmare har visat att dess uppgifter om bland annat betraktningsvinklar är riktiga och kraven omöjliga att uppfylla finner förvaltningsrätten att uppgifterna inte kan läggas till grund för ingripande enligt LOU. Det kan också :framhållas att kommunen, enligt vad som an­ förts ovan, har stor frihet att bestämma vilka betraktningsvinklar man vill ha på skyltarna. Beträffande miljökrav har kommunen ställt krav på att anbudsgivaren ska ha system/rutiner för ett aktivt miljöarbete och att dokumentation, beskrivning alternativt certifikat ska styrka anbudsgivarens systematiska miljöarbete (3.7 i för:frågningsunderlaget). Även om skyltarna inte har någon miljöpå­ verkan när de placerats på respektive ställe är det uppenbart att bland annat tillverkning, utplacering och montage samt service och reparationer, vilket ingår i uppdraget, har viss miljöpåverkan. Enligt förvaltningsrättens mening är kravet inte oproportionerligt högt och mot bakgrund av bestämmelsen i 1 kap. 9 a § är det naturligt att kommunen ställer vissa krav i miljöhänse­ ende. Med hänvisning till vad som anförts och då Noxab i Malmö AB inte visat att det lidit eller kan komma att lida skada och inte heller i övrigt har visat att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen, ska Noxab i Malmö AB:s ansökan om överprövning avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU). Bo Forsberg Målet har föredragits av förvaltningsrättsjuristen Göran Wirdeus ( ( Den som vill överklaga förvrutnfog:r.ättens beslut ska skriva till Kammarr;itten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller Jämnas 1ill förvaltningstätten. Övetldagandetskahakomntltintill förvaltningsrätten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överldagandet fö:r offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidsororoarafton, julafton eller nyårsafton räcket det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Fö:t att ett öve.rklaga.nde ska kunna w upp i kammarrätten fo:tdras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten fämnar · prövningstillstånd om-det-är-av vikt för- - ledning av rättstilliirnpningen att överklagåndet prövas;anledning förekollllD.er till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det an.rutts finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om. prövningstillstånd inte meddelas står fö:rvaltningsrättens beslut fast. Det ät därför viktigt att det klart och tydligt fratngår av överklagandet till kammarriitten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med övetklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnum.mer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnumtner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i 1Dålet Om någon person- eller adressuppgift ändras ät det viktigt att anmälan snarast görs till lcaromaroitten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, lnålnllllJlner samt dagen för beslutet, 4. deskälsomklagandenangertillstödfö,: begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvalmingsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om �den anlitar oro.bud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnumnier. Omriagon.person-elleradressuppgift- - ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mil om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upp�dling inom otnråde� vatten, energi. transporter och posttjänstei: � avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas nät tio dagat hat gått frin det att rätten avgjort · Infilet elle:t upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall r:u: avtal slutas omedelbart. Ett öve.rklaga.nde av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutlts. Fullständig infonnatio� finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagama. Behöver Ni fler upplysningar om hw: man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR .. PRÖVNINGSTILLSTÅND