FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-10-31 Meddelad i Stockholm Mål nr 19699-12 Enhet 14 DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Helikoptertjänst AB:s ansökan. KONKURRENSVERKET Avd 1 Stockholms Helikoptertjänst AB, 556638-3948 Ombud: Advokat Lasse Höijer och jur.kand. Nathalie Lacotte Olsson Advokatfirman Gärde & Partners AB Erik Dahlbergsallen 15 115 20 Stockholm MOTPART Vattenfall AB, 556036-2138 Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell och jur.kand. Ingrid Sandstedt Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster-LUF Dok.Id 279596 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Telefon 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND Vattenfall AB (Vattenfall) genomför en upphandling av helikoptertjäns­ ter, "Helikoptertjänster 2012". Upphandlingen genomförs som ett förhand­ lat förfarande enligt LUF. Upphandlingen är uppdelad i tre geografiska områden; Norra Sverige, Mellan Sverige och Södra Sverige. Av tilldel­ ningsbeslut i upphandlingen framgår att Vattenfall har beslutat att teckna ramavtal med HeliAir Sweden AB (HeliAir) som huvudleverantör vad gäl­ ler regionerna Mellan Sverige och Södra Sverige. Stockholms Helikoptertjänst AB (Helikoptertjänst) har ansökt om över­ prövning av Vattenfalls beslut att tilldela HeliAir upphandlingen för de geo­ grafiska områdena Mellan Sverige och Södra Sverige. Förvaltningsrätten har den 8 oktober 2012 beslutat att förlängd avtalsspärr inte ska gälla för upphandlingens geografiska område Norra Sverige. För­ valtningsrättens prövning i detta mål begränsar sig således till områdena Mellan Sverige och Södra Sverige. YRKANDEN M.M. Helikoptertjänst yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska rätta upp­ handlingen på så sätt att utvärderingen av upphandlingen görs om och att tilldelning sker till fyra olika huvudleverantörer. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten rättar upphandlingen avseende det geografiska områ­ det Mellan Sverige på så sätt att HeliAirs anbud förkastas och att utvärde­ ringen därefter görs om. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Grunder för förstahandsyrkandet Helikoptertjänst anför till stöd för sitt förstahandsyrkande bl.a. följande. Vattenfall har inte tilldelat upphandlingen i enlighet med förfrågningsun­ derlaget, då endast tre huvudleverantörer tilldelats kontrakt i stället för fyra huvudleverantörer som anges i förfrågningsunderlaget. Det framgår klart och tydligt av förfrågningsunderlaget att upphandlingen ska tilldelas fyra huvudleverantörer, två leverantörer inom området Norra Sverige och en på vartdera området Mellan Sverige och Södra Sverige. Så har inte skett. Vattenfall har endast tilldelat kontrakt till tre huvudleverantö­ rer. Det strider mot förfrågningsunderlaget och tilldelningen av upphand­ lingen har därför inte skett på ett korrekt sätt. I förfrågningsunderlaget anges att "Ramavtal tecknas med fyra leverantörer. De fyra vinnande leverantörerna kommer exklusivt att ansvara för var sina geografiska områden. (---) Två leverantörer kommer att utses för norra Sve­ rige och en leverantör på vartdera området Mellan Sverige och Södra Sve­ rige". Det kan också nämnas att under punkten 5.2 "Värderinggrunder vid prövning av anbud" anger Vattenfall återigen att de fyra ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden kommer att antas samt att efter att deras fyra huvudle­ verantörer utsetts inom var sitt område kommer back-up-avtalen tilldelas fem övriga leverantörer. Skulle förvaltningsrätten komma fram till att Vattenfall tilldelat upphand­ lingen i enlighet med förfrågningsunderlaget ska förfrågningsunderlaget anses vara så otydligt att den grundläggande principen om transparens har åsidosatts. Det har inte framstått som klart och tydligt av förfrågningsun­ derlaget att samma anbudsgivare kan erhålla två olika geografiska områden utifrån samma anbud. Principen om transparens har därmed åsidosatts och Helikoptertjänst har inte kunnat förutse på vilket sätt upphandlingen kom- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen mer att tilldelas. Upphandlingen ska därför rättas på så sätt att Helikopter­ tjänsts tolkning av förfrågningsunderlaget ska ges företräde. Grunder för andrahandsyrkandet Skall-krav HeliAir uppfyller inte skall-krav avseende offererad helikopter. Vattenfall anger i "Ramavtalsbilaga 3 - Helikoptertjänster 2012" vilken typ av heli­ kopter som ska användas till uppdragen. Det framgår att Vattenfall av sä­ kerhets- och miljöskäl vill använda en viss typ av helikopter. Helikopterty­ pen ska vara av modellerna EC120 eller MDS00E utrustad med 4Bladig TR "Quiet TR" alternativt annan likvärdig helikopter. De angivna helikopterty­ perna är mer tystgående än andra helikoptrar. En annan likvärdig helikopter ska därför vara tystgående i likhet med angivna modeller. Av skall-krav i "Bilaga B Anbudsinfordran" framgår att varje leverantör ska förfoga över minst tre helikoptrar av efterfrågad typ. Det föreligger tvivel från Helikoptertjänsts sida kring huruvida HeliAir upp­ fyller dessa skall-krav, både vad gäller tillgång till det antal helikoptrar Vat­ tenfall kräver samt om bolaget har tillgång till den modell eller likvärdig modell som anges. Då Helikoptertjänst inte har getts tillgång till HeliAirs anbud har Helikoptertjänst inte noggrannare kunnat undersöka huruvida skall-kraven uppfylls. Onormalt lågtpris En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och anbudsgivaren inte kan ge en tillfredsställande förklaring till det låga priset. I aktuellt fall har HeliAir angett ett onormalt lågt pris i sitt anbud. Oavsett om förklaring till det låga priset har angetts eller inte borde Vattenfall ha förkastat anbudet, då priset är orimligt lågt. Vattenfall 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen har därmed brutit mot LUF och dess grundläggande principer vilket innebu­ rit skada för Helikoptertjänst. Vattenfall bestrider bifall till Helikoptertjänsts yrkanden och anför bl.a. följande. Vattenfall har antagit korrekt antal leverantörer Av förfrågningsunderlaget framgår ingenstans att leverantörer endast kunde lämna anbud på och tilldelas ett område. Det anges ingenstans att olika leverantörer skulle antas. I förfrågningsunderlaget har bl.a. angetts att "anbud kan antas eller förkastas helt eller delvis inom ett eller flera områ­ den." I förfrågningsunderlaget anges således uttryckligen att anbudsgivare kan antas för flera områden. Det är därför märkligt att Helikoptertjänst ansett detta vara oklart. Det finns inget i förfrågningsunderlaget som mot­ säger det som angetts tydligt att anbud kan antas för flera områden. Exem­ pelvis anges följande i Anbudsinbjudan. "Beställaren ställer inget krav på att en leverantör skall kunna täcka alla geografiska områden och tjänster. Mot denna bakgrund erbjuds Ni att lämna anbud på de av följande helikoptertjänster som Ni har möjlighet att erbjuda oss." Även av anbudsformuläret följer att priser kan lämnas på fler än ett om­ råde. Det står således klart att anbudsgivare kunde antas på fler än ett om­ råde, vilket givetvis betyder att anbud också kunde lämnas på ett eller flera områden. Vattenfall har därför antagit precis så många leverantörer som skulle antas och som Vattenfall behöver. Skäl för ingripande i denna del saknas därför. Förfrågningsunderlaget är heller inte otydligt och Helikop­ tertjänst har inte visat på vilket sätt så skulle vara fallet. Vattenfall har där­ emot tydligt visat att det i förfrågningsunderlaget uttryckligen framgick att anbudsgivare kunde antas för ett eller flera områden. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Skall-krav HeliAirs utvärderade anbud uppfyller samtliga skall-krav. Vad Helikopter­ tjänst anfört om att HeliAirs anbud inte uppfyllt samtliga skall-krav bygger på lösa spekulationer och saknar grund. I anbudshandlingarna framgår att leverantören ska kunna tillhandahålla tjänsterna genom vissa angivna heli­ koptermodeller, eller likvärdiga helikoptermodeller. Vidare framgår föl­ jande i "Bilaga B Skallkrav helikoptertjänster 2012" avseende det aktuella skall-kravet. 6 Skallkrav Ramavtal Helikoptertjänster 2012 Godkännes - ange Ja/Nej Nedan! Leverantören garanterar att denne förfogar över minst 3 helikoptrar av efterfrågad typ för upp- drag åt Vattenfall varav 2 helikoptrar av denna typ skall kunna operera samtidigt. Av skall-kravet framgår således att leverantören ska bekräfta att skall­ kravet är uppfyllt. Någon bevisning för att skall-kravet är uppfyllt behöver inte lämnas. HeliAir har i sitt anbud bekräftat att man uppfyller skall­ kravet vad avser helikoptermodeller samt vilka helikoptermodeller som står till bolagets förfogande. Vattenfall har bedömt att angivna modeller uppfyller skall-kravet i denna del. Eftersom HeliAir har uppfyllt samtliga skall-krav saknas grund för ingripande i denna del. Onormalt lågtpris Vattenfall anser inte att det pris som HeliAir har lämnat är onormalt lågt. Det finns inte heller någon skyldighet att förkasta ett onormalt lågt anbud, inte ens om den upphandlande enheten skulle anse att priset var onormalt lågt, utan det är en möjlighet för den upphandlande enheten. Det faktum att HeliAir har lämnat ett väsentligt lägre pris än Helikoptertjänst medför inte att priset är onormalt lågt eller att anbudet skulle ha förkastats. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Helikoptertjänst anför i kompletterande yttrande bl.a. följande. Helikop­ tertjänst har erhållit uppgifter om att Vattenfall meddelat leverantörer att helikoptermodellen Bell 206 Jet ranger inte är att anse som en likvärdig helikopter i upphandlingen. Säkerhetsmässigt är dock efterfrågad helikop­ ter, modell MD500, likvärdig Bell 206 Jet ranger, vilket torde betyda att Bell 206 Jet ranger inte klarar Vattenfalls krav på bullernivåer. I sin tur innebär det att en MD500 med tvåbladig stjärtmotor, vilket är standardmo­ dellen, inte heller kan uppfylla skall-kraven eftersom den bullrar mer än Bell 206 Jet ranger. Helikoptermodellen MD500 med tvåbladig stjärtmotor är därmed ingen likvärdig helikopter i enlighet med förfrågningsunderla­ get. På Transportstyrelsens hemsida finns uppgifter om vilka luftfartyg som ett flygföretag opererar. Av Transportstyrelsens uppgifter framgår att HeliAir endast innehar en helikopter som uppfyller de i upphandlingen ställda kra­ ven på buller av typen EC120. Mot bakgrund av ovan angivna uppgifter om Bell 206 Jet ranger och bullerkraven uppfyller inte de helikoptermo­ deller som HeliAir opererar skall-kravet avseende låga bullernivåer. Dessa modeller är inte att anse som likvärdiga helikoptrar. Sammantaget innebär dessa uppgifter att HeliAir inte uppfyller skall-kraven avseende helikop­ termodell samt antalet helikoptrar som HeliAir opererar. Vattenfall har härefter anfört bl.a. följande. Det är riktigt såsom Helikop­ tertjänst anför att HeliAir har offererat modell MD500. Dock framgår av HeliAirs anbud att HeliAir genom att konvertera ett antal MD500 från en tvåbladig modell till en fyrbladig modell uppfyller de krav som uppställs i upphandlingen avseende buller och antal offererade helikoptrar. HeliAirs utvärderade anbud uppfyller samtliga skall-krav och Helkoptertjänsts spe­ kulationer om att så inte skulle vara fallet saknar grund. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 24 § LUF anges följande. Upphandlande enheter ska behandla le­ verantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 12 kap. 3 § första stycket LUF anges följande. En upphandlande enhet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten skriftligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. I 16 kap. 6 § LUF stadgas följande. Om den upphandlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Helkoptertjänsts förstahandsyrkande Helikoptertjänst har till stöd för sitt förstahandsyrkande, att upphandlingen ska rättas på så sätt att tilldelning ska ske till fyra olika huvudleverantörer, anfört att Vattenfall handlat i strid med vad som angetts i förfrågningsun­ derlaget då bolaget antagit anbud från en anbudsgivare (HeliAir) på två av upphandlingens geografiska områden (Södra Sverige och Mellan Sverige). Av förfrågningsunderlaget får anses framgå att det varit möjligt för en le­ verantör att lämna anbud på mer än ett geografiskt område. Enligt förvalt­ ningsrättens mening framgår det inte av förfrågningsunderlaget att en an­ budsgivare som lämnar anbud på fler än ett område enbart kan tilldelas kontrakt för ett område. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att Vattenfall inte agerat i strid med vad som angetts i förfrågningsunderlaget då myndigheten antagit anbud från samma anbudsgivare i två av upphand­ lingens geografiska områden. Förvaltningsrätten finner inte heller att för­ frågningsunderlaget varit otydligt i detta avseende. Skäl för ingripande 19699-12 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen enligt LUF saknas därför med anledning av vad Helikoptertjänst har anfört i denna del. Helikoptertjänsts andrahandsyrkande Till stöd för sitt andrahandsdyrkande har Helikoptertjänst anfört att anbu­ det från HeliAir borde ha förkastats på grund av att HeliAir inte uppfyller det i upphandlingen uppställda skall-kravet avseende tillgång till visst antal helikoptrar av viss modell eller likvärdig. Helikoptertjänst har till stöd för sitt andrahandsyrkande även gjort gällande att anbudet från HeliAir haft ett onormalt lågt pris. Förvaltningsrätten gör i dessa frågor följande bedöm­ ningar. Skall-krav Vattenfall har i upphandlingen efterfrågat vissa helikoptermodeller alterna­ tivt annan likvärdig helikopter. I anbudsinfordran har angetts att varje leve­ rantör ska förfoga över minst tre helikoptrar av efterfrågad typ. Helikoptertjänst har gjort gällande att HeliAir endast innehar en helikopter av efterfrågad modell. Vattenfall har i detta sammanhang anfört att HeliAir i sitt anbud bekräftat att man uppfyller skall-kravet vad avser helikopter­ modeller samt vilka helikoptermodeller som står till bolagets förfogande. Vattenfall har vidare anfört att det av HeliAirs anbud framgår att HeliAir har konverterat ett antal helikoptrar av modell MD500 så att de uppfyller de krav som uppställs i upphandlingen avseende buller. Enligt förvaltningsrättens mening har den upphandlande enheten ingen skyldighet att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifternas riktighet. Den upphandlande enheten får dock inte efterge eller bortse från sådana skall-krav som uppställts i förfrågningsunderlaget om det framkommer att en anbudsgivare inte upp- 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen fyller ett uppställt skall-krav. Detta gäller även om uppgifterna blivit kända först i samband med överprövningsprocessen Gfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom den 18 december 2009 i mål nr 4904-09). Mot bakgrund av vad Vattenfall anfört om att HeliAir har konverterat ett antal helikoptrar av modell MD500 på sådant sätt att de uppfyller de krav som uppställs i upphandlingen anser förvaltningsrätten att det inte kan an­ ses visat att HeliAir inte uppfyllt uppställda skall-krav avseende tillgång till minst tre helikoptrar av efterfrågad modell eller likvärdig. Enligt för­ valtningsrättens mening är det därför inte visat att Vattenfall agerat felakt­ igt som låtit HeliAirs anbud gå vidare till utvärdering. Skäl för ingripande enligt LUF saknas därför på denna grund. Onormalt lågtpris Helikoptertjänst har gjort gällande att det vinnande anbudet från HeliAir borde ha förkastats eftersom anbudspriset varit onormalt lågt. Enligt 12 kap. 3 § första stycket LUF får den upphandlande enheten under vissa för­ utsättningar förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att förkasta ett sådant anbud föreligger dock inte. För­ valtningsrätten anser därför inte visat att Vattenfall gjort fel som inte för­ kastat vinnande anbud från HeliAir. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LUF med anledning av vad Helikoptertjänst anfört i denna del. Sammanfattning Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis inte visat att upphandlingen genomförts i strid med LUF. Ansökan ska därför avslås. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19699-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU). Ulrika Melin Rådman Föredragande har varit Carina Westin. I.. Jt-l.,,-"""'"""·} l!l!:1 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kamm'arrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitleti de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lA LOU