LÄNSRÄTTEN I KRONOBERGS LÄN DOM 2008-12-18 Meddelad i Växjö Mål nr 1241-08 Rotel 2 Sida 1 (6) SÖKANDE Selecta AB, 556069-3318 Ostmästargränd 5 120 90 Årsta 2008 -12- 1 9 Akföll Ombud: Advokat Magnus Kylhed Forsete Advokatbyrå HB Box 171 186 23 Vallentuna MOTPART 1. Växjö kommun Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö 2. Växjö Kyrkliga Samfällighet c/o Växjö kommun, Upphandlingsenheten Box 1222 351 12 Växjö SAKEN Doss Begäran om överprövning enligt lagen ( 2007:1091) om offentlig upphand­ ling (LOU) YRKANDEN M.M. De upphandlande enheterna i Växjö kommun samt Växjö kyrkliga samfäl­ lighet genom Växjö kommuns upphandlingsenhet beslutade den 24 oktober 2008 att anta det anbud som lämnats av Automat Butiken AB. Selecta AB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får av­ slutas först sedan rättelse gjorts alternativt att upphandlingen ska göras om. Kommunen motsätter sig bifall till ansökningarna. Länsrätten beslutade den 3 november 2008 att upphandlingen inte får avslu­ tas i avvaktan på att länsrätten beslutar något annat. Dok.Id 34432 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-868 00 0470-869 50 E-post: lansrattenikronoberg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13 :00-15 :00 Sida 2 LÄNSRÄTTEN I DOM 1241-08 BAKGRUND Selecta AB anför i huvudsak föUande. Automatbutiken AB har inte uppfyllt ställda skall-krav på 11 gram kaffe per kopp, varför det har funnits skäl att utesluta Automatbutiken AB. Enligt Automatbutikens anbud offereras ett koppris om 0,87 kr per kopp rättvisemärkt kaffe och 0,76 kr per kopp van­ ligt kaffe. Av bilaga till Automatbutiken AB:s anbud, "priser/rabattsatser", framgår att Växjö kommun erbjuds ett rabatterat pris om 87,75 kr per kilo rättvisemärkt kaffe och 74,2.5 kr per kilo vanligt kaffe. Med hänsyn till ki­ lopriserna räcker de av Automatbutiken AB offererade koppriserna inte ens till att täcka kostnaden för 11 gram kaffe per kopp. Än mindre kan det i de offererade priserna ingå kostnad för installation och service, vilka enligt Växjö kommuns kommersiella krav ska ingå i det fasta hyrespriset. Upp­ handlingen har alltså inte genomförts i enlighet med det grundläggande kravet på affärsmässighet och Växjö kommun har inte antagit den anbuds­ givare som lämnat det lägsta anbudet. Upphandlingen har därmed genom­ förts på ett sätt som inte är förenligt med LOU. Eftersom Automatbutiken AB inte har uppfyllt ställda skall-krav har det funnits skäl att utesluta dem. Det har Växjö kommun inte gjort. På grund härav har Växjö kommun age­ rat i strid med LOU:s krav på likabehandling av leverantörerna. Växjös bristande kontroll av riktigheten i Automatbutikens anbud medför att de övriga anbudsgivarna på ett konkun-ensvidrigt sätt missgy1mats i upphand­ lingen. Detta då dessa anbudsgivare i sina respektive offererade priser har följt de riktlinjer som lämnats av Växjö och följaktligen har beaktat samtli­ ga de faktorer som enligt Växjö ska ingå i det offererade koppriset (inklusi­ ve ett kon-ekt pris på förbrukat kaffe samt maskinhyra och kostnader för service). Växjö kommun anför i huvudsak följande. Anbudsgivarna har uppfyllt i förfrågningsunderlaget ställda skall-krav. Det har därmed inte funnits fog att förkasta Automatbutiken AB:s anbud. Det hade varit ett brott mot lika- KRONOBERGS LÄN Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOM 1241-08 KRONOBERGS LÄN behandlingsprincipen. Inkomna anbud har rangordnats efter det i förfråg-· ningsunderlaget angivna jämförelsepriset och det anbud som innebar lägst jämförelsepris har antagits. Automatbutiken AB har offererat priser enligt förutsättningarna i det kompletterade förfrågningsunderlaget. I anbudet görs ingen koppling mellan anbudspriset och den till anbudet bifogade allmänna prislistan. Prislistan ska därför betraktas som en ren information. Något annat än jämförelsepriset har inte beaktats. Selecta AB:s antydan om att Automatbutiken AB har sockrat sitt anbud och att de kommer se till att ta betalt full ut för faktiska kostnader kan inte ses som annat än rena spekula­ tioner. Automatbutiken AB blir i ett kommande avtal bunden av de priser som offererats, det vill säga 0,87 kr för rättvisemärkt och 0,76 för vanligt färskbryggt kaffe baserat på 11 g kaffe per kopp inklusive maskinhyra och service. Selecta AB menar att Automatbutiken AB:s anbud saknar trovär•c dighet på grund av den offererade prisnivån men påstår sig själva ha lämnat ett vederhäftigt anbud trots att anbudet endast marginellt överstiger Auto­ matbutiken AB:s anbud. Det har saknats anledning för kommunen att ifrå­ gasätta riktigheten i de uppgifter som anbudsgivarna har lämnat. D OMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av förarbetena till 2007 års lagstiftning (prop. 2006/07:128 s. 155-156) framgår att avsikten är att 1 kap 9 §, i den nu ak­ tuella lydelsen, inte ska medföra någon ändring av rättsläget vad gäller de principer som ska iakttas vid upphandling, trots att begreppet affärsmässig­ het är utmönstrat. Enligt praxis ska ett anbud som inte uppfyller samtliga ställda skall-krav diskvalificeras eftersom det strider mot principen om li-­ kabehandling att anta ett sådant anbud. Sida 4 LÄNSRÄTTEN I DOM 1241-08 Enligt 12 kap. 1 § LOU ska en upphandlande enhet anta antingen det bud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst an­ budspris. Vid bedömningen ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tek­ niskt stöd. En upphandlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillämpas. Av 16 kap. 2 § LOU följer att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 9 § samma lag eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten be­ sluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter det att rättelse gjorts. Av förfrågningsunderlaget under punkten 3.3.1 "Anbudspriset" framgår bland annat följande. Anbudspriset beräknas på en sammanvägning av koppriset för vanligt färskbryggt kaffe och koppriset för rättvisemärkt färskbryggt kaffe. Anbudsgivaren ska avge ett anbudspris för både en kopp vanligt färskbryggt kaffe och en kopp rättvisemärkt färskbryggt kaffe. Kopprisema utvärderas genom en sammanvägning av priserna enligt föl­ jande formel: en kopp rättvisemärkt kaffe x 0,6 + en kopp vanligt kaffe x 0,4 = jämförelsepriset. Jämförelsepriset är det pris som anbuden rangordnas efter på så sätt att lägsta pris vinner anbudstävlan. KRONOBERGS LÄN Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 1241-08 KRONOBERGS LÄN Länsrätten gör följande bedömning. Avgörande för frågan om Automatbutiken AB har lämnat det lägsta an­ budspriset är vilket pris för kaffe som de facto har offererats, det vill säga om den till anbudet bifogade prislistan kan anses vara del av avtalsmateria­ let. Automatbutiken AB har klart och tydligt i sin anbudsspecifikation lämnat anbud exklusive moms på 0,87 kr per kopp rättvisemärkt kaffe och 0,76 kr per kopp vanligt kaffe. Automatbutiken AB:s avsikt får därmed presumeras vara att också låta sig bli bunden till dessa priser genom kommande avtal. Till anbudet har Automatbutiken AB bifogat bland annat en broschyr med information om den offererade kaffeautomaten, en lista kallad "prislis­ tor/rabattsatser" och en broschyr kallad "pris och sortiment". Enligt Selecta AB skulle angivet kilopris i "prislistor/rabattsatser" gälla framför det i an­ budet uppgivna priset på kaffe per kopp. Enligt länsrättens mening kan det dock inte anses visat att Automatbutiken AB har haft för avsikt att genom "priser/rabattsatser" offerera ett högre pris än det i anbudet specificerade priset. Det förhållande att Automatbutiken AB i flera bilagor bifogat allmän information om den offererade produkten och ytterligare prislistor, får anses ytterligare tala mot att så skulle vara fallet. Länsrätten finner således, i lik­ het med Växjö kommun, att bilagan "priser/rabattsatser" inte är avsett att påverka det lämnade anbudspriset. Det saknas därför anledning att förkasta anbudet på de1ma grund. Växjö kommun kan inte anses ha brustit i kontrollen av riktigheten i Auto­ matbutiken AB:s anbud.på ett sätt som missgy1U1at andra anbudsgivare. Inte heller i övrigt kan upphandlingsförfarandet anses strida mot de krav som ställs upp i LOU. Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 1241-08 KRONOBERGS LÄN DOMSLUT Länsrätten upphäver sitt interimistiska beslut den 3 november 2008 samt avslår Selecta AB:s ansökan. HUR MAN ÖVERKLAGAR; se bilaga (DV 3109/ld)