FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avd. 3 1 KONKURRENSVERKET SÖKANDE Dannebackens Service AB, 556606-2252 Ombud: Urban Nyman Dannebackens Service AB Tingvallavägen 22 461 32 Trollhättan MOTPART Göteborgs Spårvägar AB, 556353-3412 "''·"" I'- DOM Mål nr 2018-08-14 2712-18 Meddelad i Göteborg Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Sara Fogelberg Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, förkortad LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att Göteborgs Spårvägar AB:s upphandling av städtjänster, FKU Städtjänster dnr 119-18, ska göras om. I '-f Avd "vv- Dnr . .� Aktbll ,· -� -,.,... _-..,,; �·.... Dok.Id 548320 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se www.forvaltningsrattenigoteborg.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 :'l"�:l'fl>l,/1','!,...._,_ll'f..>"<,•' .,,, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-14 Avd.3 2 BAKGRUND Göteborgs Spårvägar AB (nedan GS) genomför en förnyad konkurrens­ utsättning av städtjänster, FKU Städtjänster dnr 119-18, på Göteborgs stads ramavtal avseende Städtjänster delområde "Regelbunden städning" med dnr IK 17193. Två anbud lämnades in. Av tilldelningsbeslut den 22 juni 2017 framgår att annan leverantör än Dannebackens Service AB (nedan Dannebacken) har vunnit upphandlingen. Dannebackens anbud diskvalificerades till följd av att de referenser som angetts inte uppfyllde kravet om erfarenhet av liknande uppdrag. YRKANDEN M.M. Dannebacken ansöker om överprövning och yrkar att bolaget går vidare till anbudsutvärdering. Dannebacken anför bl.a. följande. GS har brutit mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Referenser har diskvalificerats på ett godtyckligt sätt.Detta har medfört att de inte kunnat konkurrera på lika villkor och att bolaget lider ekonomisk skada. Kraven på leverantören får inte ställas högre än vad som krävs för varje enskild upphandling. Nu aktuellt uppdrag avser ordinär regelmässig städning. Det finns ingenting i förfrågningsunderlaget som tyder på att uppdraget inbegriper särskilda krav. Om så är fallet brister förfrågningsunderlaget i transparens och är även starkt konkurrensbegränsande. GS har endast tillhandahållit enkla arbetsinstruktioner och det har inte funnits tillgång till kartor eller ritningar över lokalerna. Endast en mindre yta har varit föremål för specialstäd, vilken bolaget har utbildad personal för. De referenser som bolaget lämnat uppvisar stora likheter med lokalvården för GS. Mot bakgrund av de bristfälliga städinstruktionerna och det som framkommit vid platsbesöken har bolaget uppfyllt kraven på referens från liknande uppdrag. GS anser att förvaltningsrätten ska avslås Dannebackens ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Av upphandlingsdokumentet framgår att det är obligatoriskt med besök på plats för att se de aktuella 2712-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-14 Avd. 3 3 lokalerna. Anledningen är att det är nödvändigt att på plats bedöma lokalerna för att förstå omfattningen och behovet av städning, eftersom lokalerna avviker från vad som typiskt sett avses med städning av t.ex. omklädningsrum, duschar, toaletter, pentryn och pausrum. Vad som möjligen hade kunnat framgå av en skriftlig städinstruktion skulle inte avvika från vad som framgått av dessa obligatoriska besök. Sökanden har vid besök i lokalerna haft möjlighet att bilda sig en mycket god uppfattning om uppdragets karaktär och den omständigheten att fråga inte är om endast sedvanligt kontorsstädning. Verksamhetens särskilda behov framgår tydligt vid det obligatoriska platsbesöket. Vidare framgår redan av förfrågnings­ underlaget till det bakomliggande ramavtalet att beställarnas behov är olika avseende både typ av städtjänst och frekvens och att tjänsterna ska täcka all typ av städning som kan förekomma inom de olika verksamheterna. Det åligger därför anbudsgivarna att försäkra sig om det aktuella behovets omfattning vid förnyad konkurrensutsättning och att tillse att kraven uppfylls, i förevarande fall t.ex. genom att inge referensuppdrag från liknande uppdrag. Tolkningen av begreppet liknande ska inte göras utifrån lokalerna bedömning, t.ex. kontor, lunchrum, utan utifrån GS verksamhet, de behov verksamheten har och vad som framgår av bl.a. platsbesök. Dannebackens referensuppdrag avser dels sedvanlig kontorsmiljö, dels uppdrag till en omfattning som väsentligen understiger GS behov i upphandlingen. Det framgår vidare av referensuppdragen att också för det fall det vid bedömningen helt skulle bortses från den grövre nedsmutsning som det upphandlande uppdraget avser så styrker inte de angivna referens­ uppdragen att de omfattar t.ex. städning av omklädningsrum och duschar, varför uppdragen brister också i detta hänseende. Mot bakgrund av det ovan anförda kan konstateras att Dannebackens anbud inte uppfyller det obligatoriska kravet på referensuppdrag från liknande uppdrag och att det därför rätteligen förkastats. 2712-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2712-18 I GÖTEBORG Avd.3 2018-08-14 SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt (4 kap. 2 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § första stycket LOU). Upphandlingsdokumenten I upphandlingsdokumentet avseende ramavtalet anges i punkten 1.1.1. bl.a. följande. Upphandlingen avser följande städtjänster/delområden. - regelbunden städning - fastighetsbolagsstädning inkl. lägenhetsstädning - evenemang och arenastädning - städtjänst för verksamheter inom omsorg/hemtjänst - fönsterputs 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-14 Avd. 3 5 Beställarens behov är olika avseende typ av städtjänst och frekvens. Tjänsterna ska täcka all typ av städning och städning av alla typer av material och underlag som kan förekomma inom de olika verksamheterna för respektive Beställare. I punkten 1.1.3. Definitioner i ovan nämnda dokument anges bl.a. följande. Regelbunden städning - Enligt av Beställaren uppgjort städprogram inne­ hållande bl.a. frekvenser och tidpunkter samt olika typer av lokaler som är av olika ålder, material och status. Tjänsterna ska täcka all typ av städning och städning av alla typer av material och underlag som kan förekomma inom de olika verksamheterna för respektive Beställare. Exempel: tömma papperskorgar, dammtorkning fria ytor, möbler och fönsterbänkar, ren­ göring diskbänkar, spisar och vaskar, handfat, sanitetsbehållare, saniteter, ledstänger/trappräcken, dörrkarmar, putsa speglar, putsa glasdörrar/invän­ diga glasytor, dammsugning mattor och textila möbler, fläckborttagning, torrmoppning/fuktmoppning golv, kombiskurning, rengöring golvsocklar, avfläckning av dörrar, dörrhandtag, elströmbytare, golv. Fuktdammtorkning lister, stol- och bordsben, våg- och lodräta ytor på möbler och lampor, väggar i räckhöjd eller som kan nås med t.ex. moppskaft med teleskopskaft. Inom delområdet kan Beställande även avropa storstädning, flyttstädning, golvvård, höghöjdsstädning, sanering och fönsterputs. Enligt punkten 1.3.1.7 Referensuppdrag i ovan nämnda dokument skulle leverantören inom delområdet Regelbunden städning ange tre (3) referens­ uppdrag. Under rubriken Referenser i dokumentet FKU -Förnyad konkurrensutsätt­ ning anges följande. Leverantören ska ha erfarenhet från liknande uppdrag under de tre åren. Detta ska styrkas med två referenser med uppgifter om företag, kontakt­ person, telefonnummer och e-postadress som rekommenderar leverantören. 2712-18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-14 2712-18 Avd. 3 Med referens avses kund till leverantören. Det är ej möjligt att ange personer vid Göteborgs spårvägar AB:s koncern som referenser. Förvaltningsrättens bedömning Frågan i målet är om GS har brutit mot de allmänna principerna för offentlig upphandling i 4 kap. 1 § LOU och om det har medfört att Dannebacken har lidit eller kan komma att lida skada. Frågan är vidare om en eventuell brist leder till att upphandlingen måste göras om eller om det är tillräckligt med rättelse. Av utredningen i målet framgår att det är fråga om en förnyad konkurrens­ utsättning och leverantören ska ha erfarenhet från liknande uppdrag, vilket ska styrkas med två referenser, samt att det är obligatoriskt att genomföra platsbesök. Av förfrågningsunderlaget till ramavtalet framgår bl.a. att beställarens behov är olika avseende typ av städtjänst och frekvens och att tjänsterna ska täcka all typ av städning som kan förekomma inom de olika verksamheterna. Det är ostridigt i målet att det inte funnits någon städ­ instruktion att tillgå i samband med den förnyade konkurrensutsättningen. Det är vidare ostridigt att Dannebacken lämnat två referenser samt genomfört de obligatoriska platsbesöken. Dannebacken har uteslutits som anbudsgivare pga. att bolaget inte anses ha lämnat referenser som uppfyller kravet på liknande uppdrag. Bolaget har invänt att förfrågningsunderlaget brustit i transparens för det fall referensen ställer krav som går utöver ordinär städning. Enligt transparensprincipen ska upphandlingsförfarandet vara öppet för konkurrens och dess opartiskhet ska kunna kontrolleras. Principen innebär också att förfrågningsunderlaget ska vara tydligt och klart och innehålla samtliga krav på det som ska upphand­ las. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet RÅ 2002 ref. 50 uttalat att även förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de inte bryter mot de grund­ läggande principerna avseende offentlig upphandling. Ett förfrågnings- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG 2018-08-14 Avd. 3 2712-18 underlag ska dock vara så klart och tydligt utformat att man av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. GS har anfört att det genom platsbesöken har varit tydligt vilka behov uppdraget avser och att begreppet "liknande" gällande kravet på referens inte ska tolkas utifrån lokalernas benämning utan utifrån GS verksamhet, vilken också framgår av platsbesöken. De har även angett att prisbilagan visar på omfattningen av uppdraget. Det har inte lämnats in någon utredning i målet som närmare beskriver hur platsbesöken har genomförts. De slutsatser GS menar att anbudsgivaren ska kunna dra utifrån utförda platsbesök framstår som omfattande och detaljerade i förhållande till det som kan utläsas av underlaget för upphand­ lingen. Det kan därför inte på ett tillräckligt tydligt sätt anses ha framgått vilka krav som ställts upp på de referenser som ska lämnas. Den förnyade konkurrensutsättningen kan enligt förvaltningsrättens bedömning därmed inte anses nå upp till kravet på förutsebarhet och transparens. Dannebacken har förkastats som anbudsgivare på grund av GS bedömning av angivna referenser. Med hänsyn till det har GS överträdelser av LOU kunnat medföra att Dannebacken har lidit eller riskerat att lida skada. Då bristen hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen är det inte tillräckligt med rättelse utan upphandlingen måste göras om. Överklagandet ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Karin Hansson Tf. rådman Föredragande i målet har varit föredragande juristen Hedvig Jerlström. 7 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I