FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM 2018-06-25 Meddelad i Malmö Mål nr 3525-18 SÖKANDE Bergkvarabuss AB, 556294-9973 Box 853 391 28 Kalmar Ombud: advokaterna Markus Garfve och Fredrik Winroth Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm KONKURRENSVERKEI' .. MOTPARTER 1.Svedalakommun Kommunhuset 233 80 Svedala 2. Thells Bussar och Bilverkstad AB, 556113-6762 Skogsvägen 6 247 31 Södra Sandby Ombud för 2: advokaten Jon Eriksson Örtengren Advokatfirman Mellemsaether AB Kyrkogatan 17 222 22 Lund Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att Svedala kommuns upphandling avseende skolskjuts, dnr UH-2018-21, inte får avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att en ny utvärdering genomförs där anbudet från Thells Bussar och Bilverkstad Aktiebolag inte får beaktas. ;._; SAKEN Avd Dnr KSnr L.,..,. ,i:;..; Aktbil Dok.Id 441336 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-18 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Svedala kommun genomför en upphandling med öppet förfarande avseende skolskjuts, dnr UH-2018-21. Enligt tilldelningsbeslut den 21 mars 2018 har Thells Bussar och Bilverkstad Aktiebolag (Thells) tilldelats kontrakt. Bergkvarabuss Aktiebolag (Bergkvarabuss) har placerats på andra plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Bergkvarabuss ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten enligt 20 kap. 6 § LOU beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits på så sätt att Thells anbud förkastas och att en ny utvärdering genomförs. Bergkvarabuss anför bl.a. följande. Thells anbud uppfyller inte samtliga obligatoriska krav (s.k. ska-krav) i upphandlingen. Thells anbud har därmed antagits i strid med de grund­ läggande principerna i 4 kap. 1 § LOU, och då särskilt principen om lika­ behandling. Thells anbud ska därför inte beaktas i utvärderingen. Bergkvarabuss har lämnat det näst lägsta anbudspriset. Om Thells anbud förkastas har Bergkvarabuss möjlighet att tilldelas kontraktet. Bergkvara­ buss har därmed lidit skada eller riskerar att lida skada av Svedala kommuns åsidosättande av LOU. Samtliga förutsättningar för att rätta upphandlingen är därmed uppfyllda. I förfrågningsunderlagets bilaga ska-krav anges att varje leverantör ska redovisa sitt strukturerade miljöarbete. Miijöarbetet ska minst inkludera fyra stycken rutiner. Bl.a. ska rutiner för att säkerställa att förarna håller gällande hastighetsbestämmelser inkluderas. Thells inlämnade beskrivning av sitt miljöledningssystem uppfyller inte det ställda ska-kravet. Beskrivningen 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-18 I MALMÖ Avdelning 1 anger inte vilka rutiner Thells avser att implementera för att säkerställa att förarna håller gällande hastighetsbestämmelser vid utförande av skolskjuts­ uppdrag. Redovisning av rutiner gällande detta saknas helt i beskrivningen och i anbudet i övrigt. Vidare är rutiner för minskning av utsläpp av växt­ husgaser inte redovisat. Rutiner för att säkerställa att lagar och föreskrifter som berör verksamheten efterlevs är endast redovisat för vissa delar av verksamheten och är därmed bristfälligt redovisat. Samtliga dessa brister innebär var för sig att ska-kravet inte är uppfyllt. Svedala kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Av Thells beskrivning av sitt miljöledningssystem framgår tydligt att Thells utbildar samtliga av bolagets förare i tekniken ECO-driving, att Thells genomför kontroller på varje fordons bränsleförbrukning med tillhörande rapportering av avvikelser samt att det i miljömålen ingår en ständig strävan att planera körningar och tillämpa sparsam körning genom att i största möjliga utsträckning undvika tomkörning och därmed minska drivmedels­ förbrukning. Vidare anger Thells att de har en årlig uppföljning av miljö­ klassificeringen av fordonsparken samt att vid val av däck till fordonen ska alltid det mest miljövänliga alternativet väljas. Enligt tekniken ECO-driving får inte hastighetsbegränsningar överträdas. Enligt Svedala kommuns mening innefattar Thells beskrivning av bolagets miljöledningssystem således även efterfrågade rutiner för att säkerställa att förarna håller gällande hastighetsbestämmelser. Om förvaltningsrätten finner att så inte är fallet är det kommunens mening att avvikelsen är av oväsentlig karaktär då kommunen måste kunna anta att en leverantör i sin verksamhet generellt sätt rättar sig efter gällande lagar. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-18 I MALMÖ Avdelning 1 Thells bestrider bifall till ansökan och uppger bl.a. följande. Såvitt framgår av handlingarna i målet har vare sig Bergkvarabuss eller Svedala kommun ifrågasatt att Thells kommer att ha de efterfrågade rutinerna på plats vid avtalsstart. Det är inte heller ifrågasatt att Thells bussar har givit in en sådan beskrivning som efterfrågas i anbudsunderlaget genom kopia av Thells miljöledningssystem. Det framgår av kursmaterialet för ECO-driving att utbildningen inte enbart vilar på ekonomiska överväganden och ändamål utan även har en miljö­ påverkan och trafiksäkerhet i fokus. Anpassning av hastighet efter rådande förhållanden i syfte att främja såväl minskade miljökonsekvenser som tra­ fiksäkerhetsaspekter är ett avgörande moment inom ECO-driving. Ut­ bildningen lägger stor vikt vid träning i och förståelse för vikten av att planera sin körning och agera pro-aktivt i trafiken. Självklart utgår de ut­ bildningsprogram som omfattar moment av ECO-driving, som alla andra trafikutbildningar, från principen att körningen ska planeras på ett sådant sätt att trafikreglerna inte överskrids. ECO-driving betonar vidare vikten av att ytterligare anpassa hastigheten, med hänsyn till rådande väg- och väder­ förhållanden, i syfte att bland annat undvika onödiga inbromsningar och accelerationer. Som regel innebär en korrekt tillämpning av principerna en­ ligt ECO-driving att föraren generellt håller en lägre maxhastighet än en förare som inte tillämpar de aktuella principerna. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlig­ het med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-18 I MALMÖ Avdelning 1 Av 20 kap. 6 § samma lag framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Högsta förvaltningsdomstolen har uttalat att i en upphandling utgör förfrågningsunderlaget en central del av förfarandet. En förutsättning för att underlaget ska kunna fylla sin konkurrensuppsökande funktion är att potentiella leverantörer kan vara säkra på att de obligatoriska krav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet (se HFD 2016 ref. 37). Förvaltningsrätten gör följande bedömning. I förevarande förfrågningsunderlag (3.3 Krav på bilaga) anges bl.a. att leverantören ska, senast till avtalsstart, ha ett strukturerat miljöarbete som avser uppdraget och minst innehåller följande: [...] rutiner för att säkerställa att förarna håller gällande hastighetsbestämmelser [...]. Leverantören ska i anbudet redovisa detta med en beskrivning eller verifikat av sitt miljöarbete. Man kan således konstatera att varje leverantör redan i sitt anbud ska redo­ visa sitt strukturerade arbete rörande angivna rutiner. Uppenbarligen har upphandlande myndighet ansett att just förarnas efterlevnad av gällande hastighetsbestämmelser är av sådan vikt att den ska särskilt belysas. Thells har anfört att eftersom det framgår av miljöledningssystemet att bolaget kontinuerligt utbildar förare i ECO-driving uppfyller Thells de 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3525-18 I MALMÖ Avdelning 1 obligatoriska kraven. Av de handlingar vilka behandlar ECO-driving som inkommit till förvaltningsrätten framgår visserligen bl.a. att föraren bör hålla en jämn fart och inte bör köra för fort på landsväg. Förvaltningsrätten menar dock att enbart en hänvisning till att Thells kontinuerligt utbildar förarna i ECO-driving inte innebär att Thells, i enlig­ het med angivet ska-krav, har redovisat rutiner för att säkerställa att förarna håller gällande hastighetsbestämmelser. Enligt rättens bedömning har Thells således inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Då Thells inte har uppfyllt det obligatoriska kravet om att redovisa rutiner för att säkerställa att förarna håller gällande hastighetsbestämmelse har Svedala kommun agerat i strid med likabehandlingsprincipen när Thells anbud har utvärderats och antagits. Förvaltningsrätten finner att Svedala kommun har brntit mot 4 kap. 1 § LOU. DåBergkvarabuss till följd härav har lidit eller riskerar att lida skada föreligger grund för ingripande mot upphandlingen. Upphandlingen bör rättas genom att förnyad anbuds­ utvärdering genomförs, i vilken anbudet från Thells inte ska beaktas. Vid denna utgång saknas anledning för förvaltningsrätten att pröva vad Bergkvarabuss i övrigt anfört om brister i upphandlingen. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Anders Mattson Saga Henriksdotter har föredragit målet. 6 Il\ www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, S. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se 3. Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på lagen (2016:1147) om upphandling av • koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom • försörjningssektorerna I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ci ;::,0 ..,l i2 \V\V\v.domstol.se