KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM 2009 -03- 0 5 Meddelad i Göteborg Sida 1 (2) Mål nr 305-09 KLAGANDE Grontmij AB, 556563-7237 Box 47303 117 43 Stockholm Ombud: Advokaten Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna MOTPART Landskrona kommtm 261 80 Landskrona Ombud: Advokaten Ulf Käll Jur. kand. Carina Asp Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Skåne läns dom den 8 januari 2009 i mål nr 11391-08, se bilaga A Överprövning enligt lagen (2007: 1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUFS) Grontmij AB yrkar att kammarrätten beslutar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett. Grontmij hänvisar till vad bolaget anfö1i i länsrätten och anför därutöver huvudsakligen att kommunen, genom att efter anbudstidens utgång ändra förfrågningsunderlagets krav i fråga om kreditvärdighet, har agerat i strid med 1 kap. 24 § LUFS, gemenskapsrätten och EG-domstolens avgörande C-532/06. SAKEN Dok.Id 116694 Postadress Boxl531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-73274 00 031-73276 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Sida 2 Mål nr 305-09 Även med beaktande av vad bolaget numera anfört instämmer kammarrätten i länsrättens bedömning. DOMSLUT Kammarrätten meddelar prövningstillstånd. Kammarrätten avslår överklagandet. Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 3 3 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas. Kammarrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. HUR MAN ÖVERKLAGAR i övrigt Formulär 1 (bilaga B) �iArl.ari/1�fdlle✓__ Ewa Hag rd Linander referent DOMSKÄL Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd. �� /Marcus Nyden LÄNSRÄTTENI SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Aktermo DOM Mål nr 11391-08 E Sida 1 (8) SÖKANDE Grontmij AB, 556563-7237 Box 47303 117 43 Stockholm Ombud: Advokat Torbjörn Borg Öberg & Heijne Advokatbyrå Fristadstorget 4 632 20 Eskilstuna l\10TPART Landskrona kommun 261 80 Landskrona Ombud: Jur.kand. Carina Asp c/o Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg Ombud: UlfKäll c/o Advokatfirman Vinge KB Box 11025 404 21 Göteborg SAKEN 2009 -01- 0 8 Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen (2007:l092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUFS) DOMSLUT Länsrätten avslår Grontmij AB:s ansökan om ingripande enligt LUFS. Dok.Id 201598 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-pöst: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM Sida 2 LÄNSRÄTTEN I 11391-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 ·- ---YRKANDEN M:M.' 2009 -01- 0 3 Landskrona kommun genomför upphandling av Framtida produktionsan­ läggning för fjärrvärme och el i Landskrona, Konsultassistans; Planering, Förstudier, Projektering. Upphandlingen genomförs som en för­ enklad upphandling. Landskrona kommun har genom tilldelningsbeslut den 31 oktober 2008 beslutat att tilldela Reng Consulting AB kontrakt. Grontmij AB (nedan Grontmij) har begärt överprövning och yrkat att upp­ handlingen skall rättas på så sätt att Grontmij utses som upphandlingens vinnare och att det vinnande bolaget Reng Consulting AB (nedan Reng) diskvalificeras på grund av att det inte uppfyller kommunens "skall-krav" avseende rating och årsomsättning under den senaste treårsperioden. Grontmij har anfört i huvudsak: följande. Den utvärdering som kommunen genomfört i denna upphandling har allvarliga brister eftersom de grund­ läggande kraven om konkurrensneutralitet, transparens och likabehandling i 1 kap. 24 § LUFS inte har iakttagits. Genom att kommunen brustit i sina förpliktelser enligt LUFS och dessutom har avvikit från sina egna villkor i förfrågningsunderlaget har Grontmij lidit skada, eller riskerar i vart fall att lida skada, genom att Grontmij inte tilldelats uppdraget i denna upphand­ ling trots att bolaget offererat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen har under "U1.4 Särskilda upphandlingsförutsättningar" upp­ ställt absoluta villkor, dvs. skall-krav och angett att konsulten kommer att uteslutas om dessa inte är uppfyllda. Den av kommunen utsedde vinnaren, Reng, uppfyllde inte skall-kravet avseende omsättningskravet "om minst 10 MSEK under medeltal under de senaste tre åren". Anbudet från Reng skulle av denna anledning rätteligen ha förkastats av kommunen redan i kvalifice­ ringsfasen, dvs. skulle aldrig ha utvärderats. Enligt uppgift från kommunen ha Rengs bristande uppfyllelse av omsättningskravet "om minst 10 MSEK" kompenserats av Rengs underentreprenörers samlade omsättningar. Förfa­ randet strider mot LUFS och uppfyller varken analogt eller direkt villkoren i 11 kap. 5 § LUFS om tillgång till andra företags kapacitet. Den av kom- DOM Sida 3 LÄNSRÄTTEN I 11391-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 =01= 0 8 munen utsedde viimaren Reriguppfylföevidäre inte komrriuriens skall-krav avseende att bolaget skulle ha en kreditvärdighet motsvarande lägst risk­ ldass 5 hos UC AB eller motsvarande likvärdigt klassificeringssystem. Av "Redogörelse för upphandling för Konsulttjänster kraftvärmeverk 2010" framgår att Reng har åsatts riskklass 4. Anbudet från Reng skulle av denna anledning rätteligen ha förkastats av kommunen redan i kvalificeringsfasen, dvs. skulle aldrig ha utvärderats. Kommunen har bedömt Grontmijs kredit­ värdighet felaktigt. Grontmij har till sitt anbud fogat ett utlåtande från Soli­ ditet av den 2 september 2008 som visar "AAA Högsta kreditvärdighet, Limit 41 736 SEK". Det av kreditvärdighetsinstitutet åsatta ratingvärdet motsvarar "5" enligt UC AB:s rating. Kommunen har på felaktiga grunder och i strid med LUFS i kvalificeringsfasen förkastat Grontmijs anbud. Rät­ teligen skulle också Grontmijs anbud ha utvärderats av kommunen eftersom bolaget uppfyllde det ställda kravet på "5" i rating. Landskrona kommun har motsatt sig bifall till ansökan och anfört i huvud­ sak följande. Ett av de uppställda skall-kraven i de Administrativa Före­ skrifterna punkt U l.4 har varit att anbudsgivaren skall ha en kreditvärdighet motsvarande lägst riskklass 5 hos UC AB eller motsvarande likvärdigt klas­ sificeringssystem. Kravet har därefter i kommunens begäran om komplette­ rande information ändrats till ett krav på att anbudsgivaren skall ha en kre­ ditvärdighet motsvarande 4 eller 5 hos UC AB eller motsvarande likvärdigt klassificeringssystem. När Grontmij lämnade sitt anbud innehöll det över huvud taget inte någon uppgift om bolaget kreditrating. Först när Grontmij uppmärksammades på denna omständighet inkom Grontmij med ett utlå­ tande från kreditvärderingsinstitutet Soliditet Enligt utlåtandet har Soliditet bestämt Grontmijs kreditvärdighet såsom "AAA högsta kre�itvärdighet". Grontmij gör nu gällande att det felaktigt skulle ha uteslutits från att delta i upphandlingen. Grontm�j gör gällande att Soliditets rating "AAA" motsva­ rar kommunens krav på lägst riskklass 4 eller 5 hos UC AB. Den klassifice­ ring som UC AB gör och som återspeglas i en riskklassificering är inte en- DOM Sida 4 LÄNSRÄTTEN I 2009 11391-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 -01- 0 8 dast en'"kreditvärdi'ghetsklassificering.- UC AB bedömer även andra para­ metrar. Kommunen har i upphandlingen valt att utgå från UC AB:s risk­ klassificering just därför att den värderar även andra parametrar än endast kreditvärdigheten. Kommunen tillbakavisar påståendet om att Grontmij uppfyller skall-kravet om kreditvärdighet motsvarande lägst riskklass 4 eller 5 hos UC AB. Kommunen har hos UC AB inhämtat kreditupplysning avseende bolaget och enligt upplysning från UC AB åsätts Grontmij risk­ klass 3. Därmed torde stå klart att bolaget inte har en kreditrating som mot­ svarar minst riskklass 4 hos UC AB. Under alla förhållanden har Grontmij inte visat att den åberopade kreditbedömningen motsvarar minst UC AB:s riskklass 4. Ett annat skall-krav enligt Administrativa Föreskrifter punkten Ul.4 är att anbudsgivaren skall ha haft en i medeltal årlig omsättning om minst 10 miljoner kronor under de senaste tre åren. Om erbjuden organisa­ tion till betydande del omfattar underkonsulter kan skälig del av underkon­ sultemas omsättning medräknas. Grontmij gör gällande att Reng inte upp­ fyller nämnda skall-krav. Kommunen tillbakavisar påståendet som ogrundat eftersom Reng i sitt anbud har åberopat sina underkonsulenters finansiella styrka och därmed med god marginal uppfyller kravet. Att det förhåller sig på detta sätt har kommunen bl.a. genom allmänt tillgänglig ekonomisk in­ formation avseende Reng och dess underkonsulenter kunnat verifiera. Rengs förfarande att åberopa underkonsulters finansiella styrka står i över-­ ensstärnmelse med förfrågningsunderlaget (punkten Ul.4) och reglerna för offentlig upphandling. Som ovan framgår har kommunen ändrat det ur­ sprungliga skall-kravet avseende kreditrating till ett krav på att anbudsgiva­ ren skall ha en kreditvärdighet motsvarande lägst riskklass 4 eller 5 hos UC AB eller motsvarande klassificeringssystem. Bolaget gör, som det får för­ stås, gällande att det skulle strida mot LUFS att ändra ett uppställt skall­ krav genom utsändande av begäran om komplettering till samtliga anbuds­ givare. På vilken grund ett sådant förfarande skulle strida mot LUFS anger bolaget däremot inte. Enligt kommunens mening finns det ingen bestäm­ melse i LUFS som förbjuder nu aktuellt förfarande så länge som de grund- DOM Sida 5 LÄNSRÄTTEN I 11391-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -01= 0 8 ·�··--------.,, ,=,-·•-läggairdepriricipernaomtran-spa.rensoch'icke·diskriminering"ilj:ipfätthalls.······ Kommunens begäran om komplettering av den 24 oktober 2008 skickades till samtliga anbudsgivare. Orsaken till att skall-krnvet ändrades var att det ursprungliga kravet ansågs oprop01iionerligt högt. Samtliga anbudslämnare gavs möjlighet att inom fyra dagar komplettera sina anbud i anledning av ändringen. Grontmijvaldeattinteändrasittanbudianledningavändring- en av nu relevant skall-krav. Alla anbudsgivare har lämnats samma infor­ mation vid samma tillfälle och samtliga anbudsgivare gavs skäligt rådrum att komplettera sina anbud. Vid sådana förhållanden kan aktuellt förfarande inte anses strida mot principerna om transparens och icke diskriminering. Under alla förhållanden står det klart att Bolaget inte lidit någon skada ge­ nom förfarandet. Även om upphandlingen i något avseende skulle vidlådas någon brist skulle Bolaget ha likväl ha uteslutits från att delta i upphand­ lingen eftersom det tydligt framgår att Bolaget inte uppfyller uppställt skall­ krav avseende kreditrating. Följaktligen har bolaget inte lidit :någon skada i den mening som avses i LUFS och riskerar inte heller att lida någon sådan skada. Parterna har härefter inkommit med ytterligare skrivelser, varvid Grontmij betonat att ändringen av skall-kravet avseende kreditrating är en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som gjordes efter anbudstidens ut­ gång. Vidare har bolaget anfört att skall-kravet avseende kreditrating strider mot transparensprincipen eftersom andra parametrar än kreditvärdigheten prövas, vilket inte framgår av förfrågningsunderlaget och det därför inte varit möjligt för anbudsgivarna att förutse kommunens prövning. Grontmij har även anfört, med anledning av att kommunen hos UC AB har inhämtat kreditupplysning avseende bolaget, att kommunen inte får göra egna kom­ pletteringar och efterforskningar av leverantörernas angivna anbud samt utvecklat varför bolaget inte anser att det vinnande bolaget uppfyller skall­ kravet avseende omsättning. - Landskrona kommun har anfört angående uteslutningen av Grontmij på grund dess kreditvärdighet att det av bolagets DOM Sida 6 LÄNSRÄTTEN I 11391-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 -01= 0 8 kotnplettering i-detta hänseende i form av utlåtande från Soliditet inte·fram�•,.-�- -�--=•----,· gick på vilket sätt utlåtandet motsvarade UC AB:s risk:klass 4 eller 5 och att kommunen i syfte att utreda detta inhämtade utdraget från UC AB. Länsrätten har genom interimistiskt beslut den 7 november 2008 förordnat att Landskrona kommun inte får avsluta upphandlingen intill dess annat beslutats. DOMSKÄL Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUFS framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling skall göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet skall enligt 1 kap. 24 § LUFS behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. I förfrågningsunderlaget från den 4 september 2008 anges under punkten Ul.4 bl.a. att konsulten kommer att uteslutas från att delta i upphandlingen om denne inte "har en kreditvärdighet motsvarande lägst riskklass 5 hos UC AB eller motsvarande likvärdigt klassificeringssystem skall redovisas. Un­ dantag kan medges för nystartade företag". Den 24 oktober 2008 har Lands­ krona kornmun i skrivelse till samtliga anbudsgivare om begäran om kom­ pletterande information bl.a. lämnat upplysning om att kravet i förfråg­ ningsunderlaget avseende kreditvärdighet ändrats till att vara riskklass 4 eller 5 hos UC AB eller motsvarande likvärdigt klassificeringssystem efter- • • -· ·-- · ";'-= -·· .. DOM Sida 7 LÄNSRÄTTEN I 11391-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2.009 -01= 0 8 - som kravet har bedömts som oproportionetligt högt. Grontmij hat uteslutits- från att delta i upphandlingen med hänvisning till att Landslaona kommun funnit att Grontmij inte uppfyller skall-laavet om kreditvärdighet motsva- rande lägst risklclass 4 eller 5 hos UC AB eller motsvarande klassificerings- system. Grontmij har gjort gällande att uteslutningen av bolaget är felaktig eftersom det av Soliditet åsatta ratingvärdet motsvarar "5" enligt UC AB:s rating. Länsrätten kan inledningsvis konstatera att bestämmelserna i LUFS inte hindrar att en upphandlande enhet ställer krav på en leverantör i fråga om dennes ekonomiska förhållanden. Den upphandlande enheten kan välja att inhämta upplysningar i dessa hänseenden antingen från leverantören eller på annat sätt. Av handlingarna i målet framgår att uppgift om kreditvärdig­ het saknades i Grontmijs anbud och att Landslaona kommun därför vände sig till Grontmij som kompletterade sitt anbud med intyg från Soliditet. Landskrona kommun inhämtade även upplysning från UC AB, varvid det visade att Grontmij hos UC AB är åsatt riskklass 3. Det torde ha stått helt klart för Grontmij att bolaget inte förmått uppfylla k:valificeringskravet av­ seende laeditvärdighet genom tillräclcligt ratingbetyg från UC AB. Enligt länsrättens mening har det därför i första hand ankommit på Grontmij att förebrföga utredning till stöd för en individuell bedömning av bolagets eko­ nomiska förhållanden. Då Grontmij inte kan bedömas ha fullgj01i detta en­ bart genom att inlrnmma med kreditrating från Soliditet har Landskrona kommun haft grund för att utesluta Grontmijs anbud från fortsatt utvärde­ nng. Grontmij har vidare gjort gällande att Landskronas kommuns ändring av skall-kravet avseende kreditvärdighet strider mot LUFS. Enligt länsrättens mening kan det inte uteslutas att i vart fall någon leverantör avstått från att delta i upphandlingen med anledning av det i förfrågningsunderlaget ur­ sprw1gliga kravet om kreditvärdighet 5 enligt UC AB eller motsvarande - -� ·------. DOM Sida 8 LÄNSRÄTTEN I 11391-08 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 2009 =01= 0 8 , likvärdigt ldassificeringssystem'och ·atrnågo-n ytterligare leverantör kunnaf'· ·-��. -�- ",-;= =·· =··-- ' komma ifråga när kravet sänkts, vilket dock skett först efter anbudstidens utgång. Detta kan således i och för sig anses ha motverkat en god och effek- tiv upphandling. Avgörande för målet är emellertid om Grontmij till följd av detta förfarande har lidit skada eller kan komma att lida skada. Eftersom Landskrona kom­ mun har haft fog för att utesluta Grontmij från att delta i upphandlingen har bolaget enligt länsrättens bedömning inte lidit, och kan inte heller komma att lida, någon skada. Grontmijs begäran om ingripande med stöd av LUFS ska därför avslås. Med denna dom upphör länsrättens interimistiska beslut den 7 november 2008 att gälla. Det upplyses om att länsrätten genom dom denna dag i mål nr l1398-08E med anledning av ansökan om överprövning från am1an leverantör beslutat att aktuell upphandling inte får avslutas innan viss rättelse vidtagits. HUR MAN Ö_yERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) --�- -- � C.-�? Jai{:s'�att/··· / /- 1 / �f' ... -· 2. - Bilaga b HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Omprövningstillståndintemeddelasstårkammarrättensbeslutfast.Detärdärförviktigtatt det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2, det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att f å prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV68I 200s.!2 Formulär I