21. JAN. 2010 13:59 r, SÖKANDE � 2010-01-21 � LÄNSRÄTTEI� I GÖTEBORG NR. 0537 Mål nr 8276-09 E Rotel 16 cl. 2/17 Sida 1 (14) DOM 2010-01-21 Meddelad i Göteborg Erlandsson Bygg i Väst AB, 556351�9163 Box 9252 400 96 Göteborg Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Maria Lidbom MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Göteborgs Stad Upphandlings AB, 556070-5054 Stora Badhusgatan 6 411 21 Göteborg SAKEN LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning I Övei:prövnmg enligt lagen (2007:l 091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten avslår ansök.an. Länsrättens beslut den 30 oktober 2009 upphör härmed att gälla. Dok.Id 191475 Postadress Besöksadress Telefon Telefax 03 M32 70 00 031-711 78 59 E-post: lansrattenigoteborg@dom,,$e Eipeditionstid Box 53197 Sten Sturegatan 14 mändag - fredag 09:00-15:00 400 l5 Göteborg 21. JAN. 2010 13:59 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 0537 S. 3/17 Sida2 8276-09 LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Göteborgs Stads Upphandlings AB (Upphandlingsbolaget) har genomfört en öppen upphandling avseende bygghantverk:stjänster genom ramavtal, ,:Upphandling av Bygg-Hantverk:stjänster" Dnr 304/08, Av tilldelningsbe­ slut den 22 oktober 2009 framgår att ramavtal har tilldelats tolv anbudsgi� vare utifrån utvärderingskriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga. Sökan­ de bolag, Erlandsson Bygg i Väst AB (bolaget), erhöll nittonde plats vid utvärderingen. Bolaget yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att utvärderingen görs om. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om, Därutöver yrkas att länsrätten beslutar att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Upphandlingsbofaget anser att ansökan ska avslås. Bolaget anför i huvudsak följande. Förtydliganden under anbudstiden Det är den upphandlande myndighetens ansvar att tillse att samtliga an­ budsgivare erhåller all infonnation samtidigt. Att inte tillställa alla anbuds­ givare alla svar som den upphandlande myndigheten avger får att förtydli­ ga och komplettera ett forfrågningsunderlag är oförenligt med kravet på likabehandling i 1 kap. 9 § LOU. Svaren på ställda frågor avseende för­ frågningsunderlaget kan på grund av sitt innehåll vara relevant för flera anbudsgivare och Upphandlingsbolaget kan omöjligen veta för vilka, Även för det fäll att samtliga anbudsgivare skulle ha fått del av samtliga frågor och svar följer det av 8 kap. 9 § LOU att en upphandlande myndighet ska lämna ut kompletterande upplysningar om :forfrågningsunderlaget senast 21. JAN. 2010 14:00 LÄNSRATTEN I GÖTEBORG NR. 0537 S. 4/17 LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud. Sista dag för anbud var den 9 juli 2009. Kompletteringen avseende fråga 1 1 skickades ut samma dag. Bolaget har bl.a. inte fått kompletteringen den 9 juli 2009, fråga 11 i Frå­ gor och Svar1 eftersom Upphandlingsbolaget endast skickade denna till den anbudsgivare som ställt frågan. Svaret avsåg huruvida pris för lärling ska anges. Svaret innehåller helt nya omständigheter som inte tidigare nämnts i förfrågningsunderlaget Eftersom bolaget inte tillsänts samtliga komplette­ ringar, har det varit omöjligt för bolaget att dels ta del av samtliga komplet­ teringar, dels lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Det är vidare anmärkningsvärt att Upphandlingsbolaget gör gällande att svaret på fråga 11 inte innehåller någon ny information eftersom Upphand­ lingsbolaget har framhållit svaret på fråga 11 som en av de vil.,1:iga kom­ pletteringarn� i vilken det anges hur yrkeskategoriema ska prissättas. Det är inte heller ko:rrekt att svaret på fråga 11 endast hänvisar till svar på fråga 19, utskickat den 29 juni 2009. Det framgår inte av Upphandlingsbolagets svar på fråga 19 att det enbart är positioner gällande servicebil och övertid som f'ar anges som noll. Service­ bil och övertid är angivna som exempel, vilket framgår av lydelsen av sva­ ret på fråga 19: "På förekommen anledning vill vi ytterligare förtydliga hut prislistan ska fyllas i enligt exempel'\ Vidare saknas det uppgift i svaret på fråga 19 att detta svar helt ändrar tidigare svar på fråga 16 dru: det anges att noll kronor kan anges för samtliga positioner varav lärling är en position. I utförandeföreskriftema definieras vad Upphandlingsbolaget anser vara 1 'hantverkskategorier". "Lärlingu ingår inte i definitionen av vad som är en egen hantverkskategori. Denna definition överensstämmer med vad som är vedertaget i branschen, eftersom hantverkskategorier definieras med elekt- Sida 3 8276-09 21. JAN. 2010 14:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 0537 LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 riker, rörläggare, byggnadsarbetare etc. I en hantverkskategori särskiljs således inte lfu:lingar och fullbetalda. Svaret på fråga 19, att alla timkostna­ der ska prissättas för respektive hantverkskategori, innebär således inte att även lärling slrulle prissättas separat. Upphandlingsbolaget har således under upphandlingens gång besvarat frå­ gor och gjort förtydliganden avseende förfrågningsunderlagets innehåll, särskilt då prlslistans ifyllande, på sätt att förutsättningarna och kraven i förfrågningsunderlaget hat ändrats. Förfrågningsunderlaget är såvitt avser kriteriet pris till följd av kompletteringarna såväl otydligt som vilseledan­ de. Osäkerheten om kravens innebörd och prisifyllande har utgjort en på­ taglig risk för att anbud riskerat att bli felaktigt utformade och därmed för­ kastade, Kraven på förutsebarhet och transparens har därigenom åsidosatts. Genom de angivna bristerna har förfrågningsunderlaget inte varit så klart och tydligt utformat att anbudsgivarna kunnat avgöra vad Upphandlingsbo­ laget skulle komma att tillmäta betydelse vid upphandlingen. Upphand­ lingsbolaget har, utan att meddela samtliga anbudsgivare, ändrat förutsätt­ ningarna för anbudsgivande och prissättning� vilket även står i strid med likabehandlingsprincipen. Utvttrde1·ingskriteriet lärling I förfrågningsunderlaget anges att entreprenören ska följa den rekommen­ dation i Byggnadsavtalet som innebär att det ska vara en lärling på fem yrkesarbetare. Upphandlingsbolaget meddelade den 5 oktober 2009 anbudsgivama via S. 5/17 Sida4 8276-09 21. JAN. 2010 14:00 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG NR. 0537 S. 6/17 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida5 8276-09 ta nya priser efterfrågades inte i meddelandet. Bolaget har således inte fått tillfälle att inge några nya prisuppgi:fter. Följden av att lärlingspriset inte längre ingick i anbudssumma blev att alla anbudsgivare som angett separata priser för lärling per automatik fick en reducering av sin anbudssumma. Genom detta fick anbudsgivarna olika ftirutsättn.ingar beroende på om de i enlighet med Upphandlingsbolagets instruktion av den 25 juni 2009 hade inkluderat lärlingskostnaden i annat pris eller angett separata priser för lärlingskostnaden. Vissa anbudsgivare har genom förfarandet gynnats :framför andra. Det har inneburit direkt åter­ verkan i de priser som anbudsgivama lämnat i upphandlingen och dänned också påverkat utfallet i upphandlingen. Bolaget har i sitt anbud valt, i enlighet med vad som anges i komplettering den 25 juni 2009, att inkludera timkostnaden för byggnadsarbetarlärling i priset för :fullbetald byggnadsarbetare, Infonnationen om att Upphandlingsbolaget ändrat förutsättningarna för utvärdering gick ut till anbudsgivarna inte mindre än cirka tre månader efter det att anbuden hade lätnnats in. Upphandlingsbolaget har således efter anbudstidens utgång frånfallit detta krav med följden att fyra positio­ ner i prislistan avseende lärling tagits bort Frånfallandet av aktuellt krav har haft en direkt påverkan på bolagets prissättning, Ändringen utgör dfuför en sådan vasentlig ändring som strider mot såväl likabehandlingsprincipen som principen om transparens i 1 kap. 9 § LOU. Om Upphandlingsbolaget hade följt vad som angetts i förfrågningsW1der­ laget beträffande utvärderings.kriteriet pris slrulle bolaget ba erhållit en högre poäng i utvärderingen och därmed erhållit tilldelning i upphandling­ en. Det otydliga förfrågningsunderlaget har medfört en felaktig utvärdering av bolagets anbud. 21. JAN. 2010 14:01 LÄNSRÄTTEN GÖTEBORG NR. 0537 S. 7/17 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 8276-09 Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utfomJ.at att en leve­ rantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Det ska således kännetecknas av öppenhet och förutsebarhet Gfr Regeringsrättens avgörande RÅ 2002 ref. 50). En upphandlande enhet kan normalt inte under upphandlingens gång förändra ett bristfälligt förfrågningsunderlag på sätt att det medför en väsentlig förändring i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunder­ laget. Förfrågningsunderlaget har således varit felaktigt och därigenom vilseledande med avseende på de vid utvärderingen tillämpade kraven, Uppbandlingsbolaget har genom detta förfärande åsidosatt principerna om rorutsebarhet och transparens. Upphandlingsbolaget anser att angivande av noll kr inte är någon prissätt­ ning, vilket bolaget bestrider. Eftersom prissättningen avseende lärling ingår i annan post har prissättning av lärling skett, vilket enligt utskickade kompletteringar, svar på fråga 16 och 1 9, måste anses som korrekt. Flera anbudsgivare som har fler än fem anställda har inkommit med noll kt:onor för lärling, vilket påvisar att förutsättningarna är otydliga och går att tolka på olika sätt. Inte mindre än åtta anbudsgivare har lämnat noll kronor avseende knteriet lärling. Den omständigheten att åtta anbudsgivare gjort en och samma tolkning av prissättningen avseende lärling visar att förfråg� ningsunderlaget varit otydligt och oförutsägbart för anbudsgivama. Upphandlingsbolaget har utvärderat en totalsumma per anbud, För det fäll att bolagets totala anbudssumma skulle anses oskäligt lågt skulle samtliga anbud med lägre anbudssumma i aktuell upphandling redan. ha förkastats vilket inte är fallet. 21. JAN. 2010 14:01 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 0537 LÄNSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Som grund för att Upphandlingsbolaget under utvärderingen har frånfallit kravet avseende lärling anges att vissa företag skulle ha fatt en föl'del vid utvärderingen om kravet hade behållits. Bolaget åberopar i denna del Kammarrättens i Jönköping dom den 28 augusti 2008 , mål m 2016�08 , i vilken kammarrätten angav att det aktuella avtalsvillkoret i förfrågnings­ underlaget kan ha medfört att det även funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud. Den vidtagna förändringen i förfrågnings­ underlaget ansågs därför innebära att den upphandlande myndigheten for­ farit på ett sätt som stred mot såväl likabehandlings- som öppenhetsprinci­ pen. Förhållandet att förändringen i förfrågningsunderlaget var till fördel för: anbudsgivama saknade under dessa förhållanden betydelse, liksom att förändringen i :fråga tillställts de leverantörer som redan visat sitt intresse. I nu aktuellt fall har Upphandlingsbolaget dessutom frånfallit kravet först under utvärderingen och efter anbudstidens utgång. Anbudsgiva.ma har därigenom inte ens lämnats möjlighet att anpassa sina anbud till de nya förutsättningarna. Utfall vid utvärdering För det fäll att bolaget hade givits möjlighet att ange en separat lärlings­ kostnad efter det att Upphandlingsbolaget beslutat att frånfalla utvärde­ ringskriteriet avseende lärling, skulle bolaget ha fått ett lägre utvärderings­ pris och därmed ha rankats på sjätte plats i utvärderingen. Detta skulle ha inneburit att bolaget fått ingå ramavtal Om utvärderingen gjorts i enlighet med förfrågningsunderlaget, dvs. att lärlingspositionerna ingår i utvärderingen, sk-ulle bolaget hamnat på tolfte plats i utvärderingen och skulle därmed kunna sluta ram.avtal. Uträkningen är då utformad i enlighet med Upphandlingsbolagets utvärdering, med den skillnaden att samtliga timkostnader för lärling lagts till i utvärdedngen av S. 8/17 Sida 7 8276-09 21. JAN. 2010 14:01 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM NR. 0537 S. 9/17 Sida 8 8276-09 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 total.summan, vilket är i enlighet med vad som angivits i förfrågningsun­ derlaget. Det medför att de anbudsgivare som lämnat noll i san1tliga av dessa positioner står kvar på samma utvärderingssununa medan övriga anbudsgivares utvärderingssummor rälmas upp. Sammanfattningsvis har bolaget lidit skada, eller i vart fäll riskerat att lida skada, till följd av Upphandlingsbolagets agerande. Nytt tilldelningsbeslut Den 12 november 2009 har Upphandlingsbolaget meddelat ett nytt tllldel­ ningsbeslut; av vilket kan utläsas att ytterligare en anbudsgivare rangord­ nats för slutande av ramavtal. Av det nya tilldelningsbeslutet kan utläsas att det ersätter det tidigare tilldelningsbeslutet, den 22 oktober 2009. Den an­ budsgivare som tillkommit har fått plats nummer tio. Några skäl för att Upphandlingsbolaget har tilldelat tretton i stället för tolv leverantörer :ram­ avtal har inte angetts i det nya tilldelningsbeslutet. Upphandlingsbolaget har heller inte i förfrågningsunderlaget angett hur många leverantörer som kommer att tilldelas ramavtal. Efter det att tilldelningsbeslut meddelats och upphandlingen stoppats av länsrätten har Upphandlingsbolaget på eget initiativ utökat antalet tilldelade leverantörer från tolv till tretton. Upphand" l i n g s b o l a g e t s fö r f a r a n d e f'ar an s e s ä v en i d e nn a d e l s tå i s tr i d m e d k r a v e t p å transparens och förutsägbarhet, Förtydliganden under anbudstiden Ny information ska tillställas samtliga som begärt ut förfrågningsundeda­ get, vilket följer av likabehandlingsprincipen. Om det däremot inte är ny information eller för alla relevant information, så kan denna information 21. JAN. 2010 14:02 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM NR. 0537 S. 10/17 Sida 9 8276-09 tillställas enbart frågeställaren. Ått samtliga anbudsgivare inte fått ta del av svaret på fråga 1 1 beror på att ovanstående bedömning gj orts och att svaret dfuför enbart skickats till frågeställaren. Dock innebar detta utskick inga nya omständighete:r: i sak, eftersom det enbart hänvisade till ett tidigare utskick gjort den 29 juni 2009. Det finns inget förbud för att nännare än sex dagar före sista dag för anbud skicka ut en hänvisning till tidigare ut­ skick. I den aktuella upphandlingen (kategori Bygg) fanns två hantverkskategori­ er att fylla i på prislista.n, Byggnadsarbetare och Lärling. När Upphand­ lingsbolaget då tydliggör att samtliga hantverkskategorier ska prissättas är det naturligtvis dessa båda kategorier som avses. Bolaget är den ende an­ budsgivaren som hävdar att de räknat in timpengen för lärling i sin timpeng för byggnadsarbetare, trots den information som gått ut; och trots att det finns ett eget fält för detta att fylla i på prislistan , Under anbudstiden skickades svar p å frågor samt kompletteringar ut till dem som rekvirerat förfrågningsunderlaget. Den 26 juni 2009 skickades svar på fråga 1 6 ut som komplettering och den 29 juni ett förtydligande, genom svar på fråga 1 9, kring hur prissättning skulle ske, Här förklaras att alla hantverkskategorier ska prissättas och att det enbart är servicebil och övertid som kan sättas till noll kronor om dessa ingår i angiven timkostnad. Här framgår alltså tydligt att samtliga hantverk:skategorier ska prissättas. Den 9 juli 2009 förtydligades prissättningen ytterligare en gång i svar på fråga 1 1, av vilket framgår att alla yrkeskategorier ska prissättas och att noll kronor inte är någon prissättning. Utvrirde1·ingskriteriet lärlhzg Upphandlingen fick totalt 43 anbudsgivare. När anbuden öppnats och gåtts igenom visade det sig att åtta anbudsgivare lämnat noll lo:onor i kriteriet 21. JAN. 2010 14:02 LÄNSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG DOM NR. 0537 S. 11/17 Sida 10 8276-09 lärling. Förklaring begärdes av sam.tliga dessa. Bolagets förklaring att lär­ lingskostnad ingick i timpriset lämnades utan åtgärd, eftersom det framgått med tydlighet att kriteriet skulle prissättas. Bolaget var också den enda anbudsgivaren som lämnade denna förklaring. Att ge bolaget möjlighet att rätta i detta skede skulle strida mot lik:abehandlingsprincipen. Genom några av de övriga förklaringarna framkom att utvärderingsmodel­ len, som den från början var konstruerad.1 hade ett problem utifrån likabe­ handlingspdncipen, eftersom företag med mindre än fem anställda inte behöver ha lärling, Dessa företag hade helt riktigt angett noll kronor för lärling, varvid de fått en orättmätig fördel i utvärderingen om den hade genomforts enligt den ursprungliga utvärderingsmodellen i förfrågnings­ underlaget För att kunna uppfylla kravet på likabehandling i utvärderingen lyftes kriteriet lärling ut ur utvärderingen. Detta kunde ske utan risk för särbehandling, eftersom det tydligt angivits i kompletteringar och svar att samtliga hantverkskategorie!' skull.e prissättas. Upphandlingsbolaget har inte i sak frånfallit kravet avseende lärling, eftersom kravet på att entrep!e­ nören ska folja rekommendationen i Byggnadsavtalet, innebärande en lär­ ling per fem yrkesarbetare, kvarstår som avtalsvillkor. Skadaför bolaget Bolaget hade inte erhållit tilldelning om utvärderingskriteriet lärling hade bebällits, eftersom bolaget troligen uteslutits på grund av onormalt lågt anbud för lärling. Att godkänna ett nollan.bud från en anbudsgivare med fler än fem anställda, trots de förtydliganden kring prissättningen som skickats ut under anbudstiden, hade inneburit att Upphandlingsbolaget hade brutit mot likabehandlingsprincipen. Upplysningsvis hade bolaget ändå inte varit ah.1:uellt för avtal, även om lärlingskriteriet inkluderats i ut­ värderingen, eftersom det vid en simulering kan konstateras att bolaget då 21. JAN. 2010 14:02 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG NR. 0537 S. 12/17 LÄNSRÄTTEN DOM I GÖ'l'lt:BORG Avdelning 1 hade hamnat som fyra bland dem som inte skulle ha antagits. Bolaget har alltså inte heller i detta avseende lidit någon skada, Nytt tilldelningsbeslut Att GEBAB togs med i utvärderingen beror på en rättelse av ett felaktigt uteslutande av GEBAB i k'valificeringsfäsen. Att antalet tilldelade leveran­ törer blev tretton i stället för tolv beror enbart på kapaciteten hos de antag­ na leverantörerna. Det uppskattade kapacitetsbehovet hade inte fyllts om inte GEBAB också tilldelats ramavtal. Interimistiskt beslut Länsrätten har den 30 oktober 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska. •;du.i.... r:,_,._,;.1:-'"'-'-l