FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-03-19 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Urnor AB, 559067-4338 Saxgatan 4 211 24 Malmö MOTPART AB Helsingborgshem Box 3055 250 03 Helsingborg SAKEN Mål nr 12405-17 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Urnor AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr � 1s AktbH _.,-.�';_.;'.J·'>- ..... ,�-� .,,__ ---�......�.,..-. < n;r,1·;' l"it9t • I 1 "·• 4.,"...s�;,__. \.JV Dok.Id 425367 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-17 I MALMÖ Avdelning I BAKGRUND AB Helsingborgshem (Helsingborgshem) genomför en upphandling av ram­ avtal avfuktning, 17/17. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Enligt tilldelningsbeslutet har Anticimex AB (Anticimex) pla­ cerat sig på första plats i rangordningen, Ocab Avfuktning i Malmö AB på andra plats, Ocab Sanering i Malmö AB på tredje plats och Urnor AB (Urnor) på fjärde plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Umor ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att Helsingborgshem ska återta tilldelningsbeslutet och meddela nytt tilldel­ ningsbeslut i vilket Ocab Avfuktning i Malmö AB och Ocab Sanering i Malmö AB (bolagen) ska prissättas med 380 kr per timme avseende utred­ ningskonsult. I andra hand yrkas att bolagens anbud ska förkastas. Som grund för sin ansökan anför Urnor bl.a. följande. Bolagen har angivit 0 kr i timkostnad för utredningskonsult. Detta kan inte godtas då det inte är rimligt att ett bolag ska bjuda sina kunder på stora kostnader. Om bolagen ska skicka en fukttekniker som utredningskonsult måste priset som ska ut­ värderas vara 380 kr per timme då en fukttekniker kostar 380 kr per timme. Detta innebär att bolagen får 22,5 poäng i stället för 30 poäng. Den korrekta tilldelningen blir då följande: 1 :a Anticimex med 86,25 poäng, 2:a Urnor med 67,5 poäng samt 3:a och 4:a Bolagen med 62,5 poäng. Helsingborgshem har begärt en förklaring av prissättningen och enligt bola­ gen ska de bjuda på arbetskostnaderna gällande utredningskonsult. En fukt­ utredning av en villa kostar cirka 6 000 kr- 12 000 kr exklusive moms. Detta är kanske mer än vad bolagen är villiga att stå för varje gång de får en fuktutredning beställd. I upphandlingsdokumentet anges att i samtliga offe- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-17 I MALMÖ Avdelning 1 rerade priser ska samtliga kostnader som krävs för tjänstens utförande och angiven enhet ingå. Helsingborgshem har genom att godkänna bolagens prissättning felaktigt utvärderat anbuden i tilldelningsbeslutet. Att bjuda på stora kostander är att betrakta som en muta. Helsingborgshem bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak föl­ jande. Helsingborgshem har begärt in förklaringar till prissättningen. Bola­ gen har uppgett att det är deras bedömning att merparten av de jobb som kommer att köpas på avtalet kommer att kombineras med fuktskadebesikt­ ning. Helsingborgshem har varit tydlig med att utredningar inte alltid kom­ mer att kombineras med en fuktskadebesiktning och att vissa avrop inte kommer att generera någon ersättning. Bolagen har dock valt att stå fast vid sina anbud och väljer att ta den risken då det är deras yrkesmässiga bedöm­ ning att den här typen av uppdrag kommer att vara så få i förhållande till den totala mängden uppdrag och att de kommer att få lönsamhet ändå. Det framgår tydligt av bolagens förtydligande att de inte kommer att ta betalt för en utredningskonsult. De kommer att få betalt för delar av sitt arbete med utredningar i de fall som uppdragen även innefattar en fuktskadebesiktning. I dessa fall kommer de därmed inte att stå helt utan ersättning även om de inte går med vinst på samtliga avrop. Helsingborgshem anser att den förkla­ ring som har lämnats är tillfredställande och att det står dem fritt att göra den affärsmässiga bedömningen och att ta den affärsmässiga risken att inte få några intäkter för vissa uppdrag. Det finns inte någon skyldighet för en anbudsgivare att visa att man gör en vinst genom kontraktet. Helsingborgshem kommer inte att köpa utredningar av villor eftersom före­ taget är ett bostadsbolag med framför allt lägenheter. En fuktskadebesikt­ ning ersätts med 2 000 kr exklusive moms. Om Helsingborgshem behöver köpa utredningar utöver det som ingår i en fuktskadebesiktning ersätts detta enligt offererat timpris för utredningskonsulter. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-17 I MALMÖ Avdelning 1 Helsingborgshem har inte tolkat skrivningen om att bolagen bjuder på kost­ naden för utredning som någonting annat än att bolagen gör den affärsmäss­ iga bedömningen att de inte behöver debitera för utredningskonsulter för att få lönsamhet i avtalet. Detta är inte att betrakta som en muta. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myn­ dighet har brntit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 4 kap. I § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. I 16 kap. 7 § LOU anges att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Förvaltningsrättens bedömning Enligt 16 kap. 7 § LOU ska den upphandlande myndigheten förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Anbudet kan dock förkastas först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga priset och inte fått ett tillfredsställande svar. Syftet med bestämmelsen är att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-17 I MALMÖ Avdelning 1 skydda upphandlande myndigheter så att de kan förkasta anbud som inte är seriösa. Någon definition av begreppet onormalt lågt anbud finns inte. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall göra denna bedömning med hänsyn till upphandlingsföremålet. Genom myndig­ hetens agerande ska anbudsgivaren få tillfälle att lämna nödvändiga förkla­ ringar för att bevisa att det lämnade anbudet är allvarligt menat. Den upp­ handlande myndigheten har stor frihet att avgöra om en anbudsgivares för­ klaringar till sitt anbud ska anses tillräckliga för att anbudet ska utvärderas eller trots förklaringarna förkastas. Det är tillåtet för anbudsgivare att pressa sina vinstmarginaler - eller till och med gå med förlust - som ett led i en medveten strategi för att vinna marknadsandelar. Detta utgör således inte grund att förkasta ett anbud. Många gånger torde prövningen om ett anbud får förkastas utgöras av en prognos avseende risken för att anbudgivaren inte kan eller vill leverera enligt villkoren i upphandlingsdokumentet (se Konkurrensverkets rapport 2013:6 Osund konkurrens i offentligupphand­ lings. 59 ff.). Anbudsgivaren har själv att bestämma vilka priser som vederbörande vill offerera i en upphandling. Varje leverantör har härvid att göra taktiska över­ väganden avseende bl.a. sin prissättning. Att ett lågt anbudspris offererats innebär inte per automatik att anbudet saknar affärsmässighet. I förevarande upphandling har bolagen offererat priset 0 kr per timme avse­ ende utredningskonsult. Helsingborgshem har begärt förklaring till priset varvid bolagen redogjort för sina skäl till prissättningen. Av förklaringen framgår bl.a. att bolagen är av den uppfattningen att merparten av jobben kommer att bestå av vattenskador med känd orsak varför de är beredda att stå för kostnaden för den tid som de kommer att lägga på utredningar. Helsingborgshem har härvid gjort bedömningen att man fått ett tillfredsstäl­ lande svar avseende prissättningen 0 kr och har mot den bakgrunden valt att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 12405-17 I MALMÖ Avdelning 1 inte förkasta bolagens anbud. Med hänsyn härtill, och till att det inte fram­ kommit omständigheter som visar på att anbuden är oseriöst menade, anser förvaltningsrätten att det inte framkommit skäl som föranleder att bolagens anbud ska förkastas. Förvaltningsrätten anser inte heller att den aktuella prissättningen är att betrakta som en muta. Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Urnor inte förmått visa att Helsingborgshem har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 20 kap. 4 och 6 §§ LOU. Urnors an­ sökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 109/lB LOU) Bertil Idarsson Maria Persson har föredragit målet. 6 Iq www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND dh. SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I