FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2011-01-31 Meddelad i Västerås SÖKANDE Ultramare AB, 556057-9137 Kardan.vägen 64 461 38 Trollhättan MOTPART Landstinget Västmanland Upphandlingsservice 721 89 Västerås SAKEN Mål nr 8240-10 E Enhet 2 .it,., .... Sida 1 (9) :-'.,,..--·•' - ..;�,Ilhi'\'1i(tJt1JftffJd','1:ilf..Jlli3⁄4JJ.ifltB,3cli[*-Ji,Y:,':t '-�T ·1 2011 -02- 0 2 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 23099 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon 018-16 73 00 Telefax 021-13 20 25 Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 1.3:00-16:30 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 2011-01-31 I UPPSALA BAKGRUND Landstinget Västmanland (härefter landstinget) har inlett upphandling av ramavtal avseende luftfilter till Futurloc (Dnr: LVU100078). Upphand­ lingen omfattar glasfiberfilter och syntetfilter. Separata ramavtal ska teck­ nas för varje kategori av filter. Ett av de bolag som lämnat anbud på syntet­ filter är Ultramare AB (härefter bolaget). Enligt tilldelningsbeslut den 6 december 2010 har Scandfilter AB antagits som leverantör av syntetfilter. YRKANDEN MM Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen i den del den avser syntetfilter och yrkar i första hand att bolaget antas som leverantör av syn­ tetfilter och i andra hand att upphandlingen rörande syntetfilter görs om. Som grund för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Scandfilter AB har inte uppfyllt skallkraven under punkt 3.8, "Protokoll avseende filter­ test". Anledningen härtill är att det offererade filtret enligt punkt 3.2 inte överensstämmer med det filter som är testat enligt det bifogade EN 779, 2002 protokollet. I anbudsformuläret, punkt 3.8, sägs bl.a.: "Det är av yttersta vikt att det i protokollet tydligt framgår att de filter som erbjuds i punkt 3.2 är testade enligt EN 779,2002." "Det skall därför i protokollet tydligt framgå att filter som erbjuds i punkt 3.2 är testade enligt ovan angivna krav." Det poängteras även i samma punkt i förfrågningsunderlaget att det tydligt i ovan nämnda EN 779, 2002 protokoll ska framgå vilket filter testet avser, "med beteckning som även skall framgå i anbudsgivarens prislista och va­ rukorg för prisutvärdering enligt punkt 3.1 och 3.2" osv. Scandfilter AB har i det efterfrågade EN 779,2002 protokollet testat ett filter benämnt 077.9775.20010 new media. I varukorgen under punkt 3.2 Sida .3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 2011-01-31 har man dock offererat ett filter benämnt 077.9772.20010. Således över­ ensstämmer inte det under punkt 3.2 offererade filtret med det filter som är testat enligt det bifogade EN 779,2002 protokollet. Scandfilter AB saluför i dagsläget bl.a. följande filtertyper/modeller: 077.9775.20010 077.9775.20010P 077.9775.2010 new media Alla dessa tre filte1iyper/modeller har vitt skilda egenskaper både vad det gäller filtermedia, begynnelsetryckfall och stofthållande förmåga. Detta är egenskaper som starkt påverkar exempelvis filtrets livslängd och energief.. fektivitet m.m. Det är därför viktigt att man skickar in det relevanta test­ protokollet som hör till just det filter som man ska utvärdera. Beroende på Scandfilter AB:s undanlåtenhet att uppfylla skallkraven enligt punkt 3.8 borde deras anbud ha förkastats. Bolaget skulle då ha antagits som leverantör av syntetfilter. Landstinget bestrider bifall till bolagets yrkanden och anför bl.a. följande. Bolaget gör gällande att anbudet från Scandfilter AB inte uppfyllt skall­ kravet i punkt 3.8 och att det offererade filtret enligt punkt 3.2 (077.9775.20010) inte överensstämmer med det som enligt protokollet testats (077.977.5.2010 new media). Bolaget anger att Scandfilter AB enligt protokollet testat ett filter benämnt 077.9775.20010 new media och offere.. rat ett filter benänmt 077.9772.20010. Landstinget konstaterar utifrån bolagets skrivningar att bolaget uppger oli­ ka och felaktiga sifferbenämningar avseende det aktuella luftfiltret, såväl vad gäller benämning i anbudet och i testprotokollet, vilket är förvirrande. I UPPSALA Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 I UPPSALA 2011-01-31 Det korrekta är att Scandfilter AB i sitt anbud i klass F7 syntetfilter uppgi­ vit benämningen 077.9775.20010 och att stoftbehållningen vid 250 Pa är 346 gram. I protokoll från test enligt EN 779:2002 anges benämningen 077.9775.20010 new media och att stoftbehållningen är 346 gram. Det enda som skiljer benämningen i anbudet från benämningen i testprotokollet är således tillägget "new media" i testprotokollet. Scandfilter AB har aldrig salufört något filter med benämningen 077.9775.20010 new media, utan endast 077.9775.20010 och 077.9775.20010P, varav det sistnämnda inte är aktuellt här. Filtret med benämningen 077.9775.20010 har genomgått en produktutveckling och den nya versionen av filtret har, enligt uppgift från Scandfilter AB, testats under benämningen 077.9775.20010 new media för att hålla isär den gamla och den nya versionen av filtret med benämningen 077.9775.20010. Den nya versionen ersätter den gamla och någon ändring av artikelnummer har inte skett och kommer inte att ske. Det som offererats och som kommer att levereras är den nya versionen av 077.9775.20010. Detta vinner stöd även av det faktum att stoftbehållningen vid 250 Pa är densamma i anbudet och testprotokollet, d.v.s. 346 gram. Med hänsyn till det anförda finner landstinget att det luftfilter som Scandfilter AB offererat är detsamma som har testats enligt testprotokoll. Därmed har det inte funnits skäl att förkasta Scandfilter AB:s anbud. Med hänvisning till ovanstående har upphandlingen genomförts i enlighet med LOU. Bolaget vidhåller sin inställning och tillägger bl.a. följande. 077.9775.2010, 077.9775.2010 P samt 077.9775.2010 new media är tre helt olika filtertyper med helt olika egenskaper. Till vart och ett av dessa filter finns dessutom ett oberoende EN 779,2002 testprotokoll framtaget hos SP i Borås att tillgå. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 I UPPSALA 2011--01-31 Scandfilter AB har således med största tydlighet i varukorgen offererat ett filter som inte är överensstälm11ande med det som den bifogade EN 779,2002 testen avser. Detta är ju helt i strid med de skall-krav som den upphandlande enheten ställt upp och poängterat vikten av att följa. Att Scandfilter AB sedan har tagit fram ett nytt filter med betydligt bättre stofthållande förmåga än det offererade 077.9775.2010 är bara att applå­ dera. Tyvärr valde de rent tekniskt sett att inte offerera detta nya och be­ tydligt bättre filter. Att som Scandfilter AB saluföra tre helt olika filterty­ per, men med snarlika aiiikelnummer, ställer uppenbarligen inte bara till förvirring för kunderna utan är också tämligen förvirrande för dem själva. Landstinget vidhåller sin inställning och anför bl.a. följande. Det enda som skiljer benäim1ingen av Scandfilter AB:s offererade filter från det som anges i testprotokollet är tillägget "new media". Begreppet "new media" aiwändes internt av Scandfilter AB under en period när Scandfilter AB hade två olika versioner av ett filter med samma aiiikelnmmner, d.v.s. 077.9775.20010. Detta för att internt skilja versionerna åt. Det filter med detta artikelnummer som offererats och som testats enligt testprotokoll är detsamma, vilket landstinget tidigare påpekat och visat i insända hand­ lingar där det också fraingår att stofthållningsförmågan är densaimna i Scandfilter AB:s anbud och det aktuella testprotokollet. Bolagets påstående att Scandfilter AB inte offererat det nya filtret med bättre stofthållnings­ förmåga är således felaktigt. Vidare upprepar bolaget sitt felaktiga påstå­ ende att Scandfilter AB saluför ett luftfilter med benämningen 077.9775.20010 new media. Bolaget har inte på något sätt styrkt detta på­ stående. Landstinget vill också uppmärksamma att bolaget anger det aktuella arti­ kelnumret felaktigt vilket medför förvirring. Vidare fortsätter bolaget att nämna Scai1dfilter AB:s luftfilter med benämningen 077.9775.20010P vil- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 I UPPSALA 2011-01-31 ket inte har offererats och inte är föremål för den aktuella överprövningen. Bokstaven P innebär att filtret är P-märkt vilket krävs i vissa upphand­ lingar, dock inte i den aktuella. Det är således irrelevant att nämna filtret med benämningen 077.9775.20010P. Inte heller Scandfilter AB:s val av numrering på sina luftfilter är relevant i denna överprövning. Landstinget vidhåller således att det filter som Scandfilter AB offererat är detsamma som har testats enligt testprotokoll. Därmed har det inte funnits skäl att förkasta Scandfilter AB:s anbud. Upphandlingen har därmed skett i enlighet med LOU och bolaget har inte på något sätt visat att så inte skulle vara fallet. DOMSKÄL Anbudsförfarandet är påböijat efter den 15 juli 2010, varför bestämmel­ serna i LOU efter detta datum är tillämpliga. I 1 kap. 9 § LOU stadgas följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 5 § LOU stadgas att om den upphandlande myndigheten har bru­ tit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 2011-01-31 Förfrågningsunderlaget I punkt 2.1 "Obligatoriska hav" anges bl.a. följande. Förfrågningsunderla­ get med bilagor i1mehåller ett antal obligatoriska krav, s.k. skall-krav, med fet eller normal stil. Förutsättningen för att ett anbud ska kunna prövas, utvärderas och antas är att dessa krav är uppfyllda. I punkt 3.2 "Varukorg för prisutvärdering" anges bl.a. följande. Anbudsgi­ varen skall i rutan nedan ange beteclming för de filter i klass F5 och F7 som deime erbjuder. Observera att dem1a beteclming skall även, som tidi­ gare nämnts, framgå, och givetvis även motsvara beteckningen i den pris­ lista som anbudsgivaren skall bifoga anbudet. Om anbudsgivaren lämnar anbud för endast syntetfilter, skall beteclming och stoftbehållning vid 250 Pa för syntetfilter anges nedan. Om anbudsgivaren lämnar anbud för endast glasfiberfilter, skall beteckningar och stoftbehållning vid 250 Pa för glasfi­ berfilter anges nedan. Om anbudsgivaren lämnar anbud för både syntet­ och glasfiberfilter, skall beteckningar och stoftbehållning vid 250 Pa anges för både syntet- och glasfiberfilter nedan. I punkt 3.8 "Protokoll avseende filteiiest" anges bl.a. följande. Protokoll på filtertest enligt EN 779:2002, utfärdat av oberoende, aclaediterat kontroll­ laboratorium, så som Statens provningsm1stalt i Sverige eller likvärdigt, skall bifogas anbudet avseende de i anbudet er�judna, i punkt 3.2 angivna, filter. Det är av yttersta vikt att det i protokollet tydligt frmngår att de filter som erbjuds i punkt 3.2 är testat enligt EN 779:2002 och att filtrets stoftbe­ hållning vid lägst 250 Pa tydligt framkommer. Det skall därför i protokol­ let tydligt framgå att filter som erbjuds i punkt 3.2 är testade enligt ovan angivna krav. Av protokollet skall det därför tydligt frmngå nmm1 på kon•· trollaboratorium, att detta laboratorium är oberoende och ackrediterat, vil­ ka test som utförts, datum då test/tester utfö1is, giltig stämpel och under­ slaift av behörig person som intygar att testet utförts enligt EN 779:2002, samt som ovan angivits, vilket filter testet avser, med beteckning som även skall framgå i m1budsgivarens prislista och varukorg för prisutvärdering enligt punkt 3.1 och 3.2 i detta förfrågningsunderlag. Landstinget Väst­ manland bedömer om anbudsgivaren uppfyller ovm1 ställda krav på proto­ koll. Om Landstinget Västmanland bedömer att anbudsgivaren ej uppfyller ovan ställda krav på protokoll, utfärdat av oberoende, ackrediterat kon­ trollaboratorium, så som Statens provningsanstalt i Sverige eller likvärdigt, anses skall-kravet �j uppfyllt varför anbudet kommer att förkastas. I UPPSALA Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 I UPPSALA 2011-01-31 Förvaltningsrätten gör följande bedörm1ing. Bolaget har gj01i gällande att Scandfilter AB inte har uppfyllt skall-kraven i förfrågningsunderlagets punkt 3.8 "Protokoll avseende filtertest" då Scandfilter AB offererat ett syntetfilter med beteckningen 077.9775.20010 och bifogat ett testprotokoll avseende ett filter med beteckningen 077.9775.20010 new media. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Av förfrågningsunderlaget framgår att det är ett skall-krav att till anbudet bifoga ett testprotokoll för det filter som offereras i anbudet. Det är ett skall-krav att det i protokollet tydligt framgår att de filter som erbjuds är testade. Det är vidare ett skall-krav att beteckning i protokollet även ska framgå i anbudsgivarens prislista och varnkorg för prisutvärdering. Av Scandfilter AB:s anbud framgår att Scandfilter AB under punkten 3.2 "Varnkorg för prisutvärdering" har offererat ett filter klass F7 syntetfilter med beteckningen 077.9775.20010. Stoftbehållningen vid 250 Pa anges vara 346 gram. Under anbudets punkt 3.8 "Protokoll avseende filtertest" har Scandfilter AB kryssat i att de obligatoriska kraven är uppfyllda och hänvisat till protokoll, bilaga nr 8. I bifogat testprotokoll, bilaga nr 8, anges att det filter som testats har artikelnummer 077.9775.20010 new media. Av protokollet kan utläsas att stoftbehållningen vid 250 Pa är 346 gram. Av den prislista som bifogats anbudet framgår att Scandfilter AB saluför ett filter med aiiikelnummer 077.9775.20010. Något filter med samma arti­ kelnummer men med tillägget "new media" anges inte i prislistan. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8240-10 I UPPSALA 2011-01-31 Det filter som av Scandfilter AB offererats i varukorgen har således samma stoftbehållning som det filter som testats med tillägget "new media" men i övrigt under samma beteckning. Något filter med beteckningen 077.9775.20010 new media saluförs enligt bifogad prislista inte av Scandfilter AB. Däremot saluförs ett filter med beteckningen 077.9775.20010, vilket är det som offererats. Med hänsyn till dessa om­ ständigheter och då Scandfilter AB, enligt landstinget, uppgett att tillägget "new media" endast har använts internt för att hålla isär det utvecklade filtret från den gamla versionen och någon ändring av artikelnummer inte skett finner förvaltningsrätten inte visat am1at än att det filter som Scandfil­ ter AB offererat är samma filter som testats enligt bifogat testprotokoll. Eftersom stoftbehållningen både i varukorgen och i protokollet anges vara 346 gram vid 250 Pa har detta, enligt förvaltningsrättens mening, fram­ ko1mnit med tillräcklig tydlighet. Aliikelnmmet i testprotokollet återfinns även i varukorgen och prislistan, men av skäl som angetts utan tillägget "new media". Enligt förvaltningsrättens mening har Scandfilter AB där­ med uppfyllt de i punkt 3.8 "Protokoll avseende filte1iest" angivna skall­ kraven. Det har därmed inte framkommit att upphandlande myndighet har brutit mot grundläggande principer i LOU och finns därmed inte heller förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a LOU) 1� rådman Målet har handlagts av Clu·istina Kans. SVERIGES OMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden :fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart rälmas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämr1ar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars fuins synnerliga skäl att pröva överl