FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 931-16 Sida I (10) I JÖNKÖP ING 2016-06-03 Meddelad i Jönköping SÖKANDE DAB Dental AB, 556005-0048 Box 423 194 04 Upplands Väsby Ombud: Advokaten Jerker Alm Advokatfirman Vinge KB Box 1064 251 10 Helsingborg MOTPART Regionen Jönköpings län, Upphandlingsenheten Box 1024 551 11 Jönköping Ombud: Advokaten Thomas Svedberg Gärde Wesslau Advokatbyrå i Jönköping HB Box 684 551 19 Jönköping SAKEN KONKURRENSVERKET ,,r•;r· -·OG-· 0 8 ,i.." 4"' Dnr KSnr _,....,_..,, lwd . lftft#f#:z#I>!� Aktb\l �-.""' Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENSAV GÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. BAKGRUND Regionen Jönköpings län (regionen) har inlett ett öppet upphandlingsförfa­ rande (D_entala Förbrukningsa�tiklar 2015 [refnr: RJL 2015/16}3D f"ör, till- r Dok.Id 194941 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping c, .; • , • I I • �" ' ,• � , "' , , '• ' .� delning av ramavtal avseende dentala förbrukningsartiklar. Genom tilldel- ningsbeslut har, såvitt avser kategorin katalogsortiment, annan leverantör än DAB Dental AB (bolaget) antagits. Bolaget har ansökt om överprövning. Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 931-16 Förfrågningsunderlaget Upphandlingsföremålet och formerna för anbudsgivning Upphandlingen omfattar två delar, dels A) Lagerförda dentala förbruknings­ artiklar, dels B) Katalogsortiment. Varken alternativa anbud eller reservat­ ioner accepteras. Avsedd avtalsperiod är två år, med möjlighet till maximalt två års förlängning. Anbudsgivaren ombeds att bifoga en nettoprissatt lista på samtliga sina öv­ dga artiklar inom efterfrågade produktområden. Regionen förutsätter att prisvillkoren på det övriga sortimentet ligger i nivå med de produkter som ingår i produktspecifikation lagerförda artiklar samt katalogsortiment. Net­ toprislistan ska även omfatta produkter som erbjuds inom: • Brickor och tillbehör • Ortodonti Regionen kommer vid anbudsprövningen särskilt att kontrollera om netto­ prislista har bifogats anbudet eller inte. Vad gäller katalogsortimentet har regionen köpt varor inom det dentala området enligt nedan: 1. Avtrycksmaterial (uppskattat årsvärde 2 500 000 kr) Borr, diamanter, puts/poler (uppskattat årsvärde 1 950 000 kr) 3. Endodonti (uppskattat årsvärde 2 139 000 kr) 4. Engångsartiklar (uppskattat årsvärde 485 000 kr) 5. Handinstrument (uppskattat årsvärde 1 025 000 kr) 6. Härdljus (uppskattat årsvärde 35 000 kr) 7. Kirurgi (uppskattat årsvärde 811 000 kr) 8. Röntgen (uppskattat årsvärde 197 000 kr) 9. Tandfyllnadsmaterial (uppskattat årsvärde 5 890 000 kr) 10. Utrustningstillbehör (uppskattat årsvärde 1 090 000 kr) Uppskattat årsvärde för samtliga produktområden är 18 450 000 kr. Region­ en har utgått från nuvarande huvudleverantör när denna lista utformats. Spe­ cifikationen omfattar produkter som regionen bedömer att samtliga möjliga leverantörer ska ha i sitt sortiment för att vara aktuell som huvudleverantör. I JÖNKÖPING 2. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 931-16 I de fall som specifika företagsnamn förekommer på rutiklar ska detta endast ses som vägledande information. Det är respektive artikels egenskaper och kvalitet som är det viktigaste. För att vara aktuell som huvudleverantör av katalogsortimentet ska samtliga efterfrågade positioner i specifikation Kata­ logsortimentet vara ifyllda och artiklarna i utvärderingen minst bedömas vara likvärdiga med nuvarande sortiment. Som stöd vid anbudsgivning bi­ fogar regionen, i en bilaga som heter "köpstatistik", en sammanställning av de rutiklar som regionen köpt under perioden 2013-06-01-2014-05-31. Anbudsprövningen Som tilldelningsgrund tillämpas lägsta pris. Vad gäller delområde A tecknas avtal med en eller flera leverru1törer per produkt eller produktgrupp enligt specifikation lagerförda artiklar. Vad gäller delområde B tecknas avtal enligt en så kallad strikt avropsordning. Detta innebär att den anbudsgivare som har lämnat lägst jämförelsepris på den hemliga listan får prioritet ett och levererar så långt dennes sortiment tillåter. Övriga leverantörer i fallande ordning. Anbud kan lämnas för antingen A) eller B) eller båda delarna. Publikt informationsmeddelande 2015-10-26, 16:41 I rubricerat meddelande beskrivs hur jämförelsepris avsett att läggas till grund för anbudsprövningens utvärderingsdel, såvitt gäller del B) katalog­ sortimentet, ska beräknas. Beräkningen görs av leverantörerna enligt givna instruktioner. Tilldelningsbcslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Katalogsortimentet har innefattat ett så kallat bassortiment av artiklar inom det dentala området. Angivna bassortimentsartiklar är sådana som i stort nyttjas av samtliga tandvårdskliniker. Regionen har undvikit att ta med så­ dana artiklar i detta bassortiment som kan uppfattas vara företagsspecifika IJÖNKÖPING Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 931-16 I JÖNKÖPING (=det finns bara enstaka leverantörer som tillhandahåller den aktuella pro­ dukten). Övriga artiklar har anbudsgivaren ombetts att inkomma med en nettoprissatt lista på. I bassortimentet har angivits de artiklar som klinikerna idag använder sig av. Alternativa produkter har godkänts utifrån att de i allt väsentligt bedömts vara likvärdiga vad gäller kvalitet, funktion och ända­ målsenlighet. Utvärderingen har skett enligt kriteriet lägsta pris på det aktu­ ella bassortimentet. Alltså den anbudslämnare som lämnat lägst pris på detta sortiment har antagits som huvudleverantör av katalogso1timentet. Denna anbudsgivare är AB Nordenta som offererat jämförelsepriset noll för aktu­ ellt sortiment. YRKANDEN Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Regionen anser att ansökan ska avslås. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget I upphandlingen föreligger flera felaktigheter som utgör brott mot LOU: a) Utvärderingenomfattarendastenmycketbegränsaddelavregionens inköp; 70 procent av det som köps blir inte föremål för utvärdering. b) Iförfrågningsunderlagetföreskrivsattregionenkommerattanvända en s.k. hemlig lista för det s.k. katalogsortimentet. Regionen har i strid med villkoren i förfrågningsunderlaget använt en öppen lista avseende katalogsortimentet. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 931-16 I JÖNKÖP ING c) Regionen har genom att använda en öppen lista för katalogsortimen­ tet gett leverantörerna.möjlighet att offerera s.k. nollpriser på pro­ dukterna i katalogsortimentet, samtidigt som dessa produkter senare kan utgå ur sortimentet utan påföljd. Det finns således ingen leve­ ransskyldighet för produkter med nollpriser. Som obligatoriskt krav i upphandlingen eller under alla förhållanden som en grundläggande förutsättning gäller att priser i övrigt sorti­ ment ska ligga i paritet med priserna i katalogsortimentet. Då vin­ nande anbudsgivare offererat noll kr för varje enskild position i kata­ logsortimentet är det uppenbmt att överensstämmelse mellan prisni­ våerna i övrigt sortiment och katalogsortiment saknas. Regionen har som underlag för anbudsgivarenas prissättning och ut­ värderingen av deras anbud använt felaktiga uppgifter avseende vo­ lymer. Om korrekta volymer använts hade detta kunnat påverka pris­ sättningen och därmed anbudsprövningens utfall. För det fall ovan angivna fel inte förekommit hade bolaget kunnat utforma sitt anbud annorlunda och därmed haft större chans att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Därmed har bolaget lidit eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Regionen Regionen har inte brutit mot LOU på sätt bolaget påstår: a) En s.k. urvalsmodell, av det slag som regionen tillämpat, står i full överensstämmelse såväl med de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU som övriga bestämmelser i LOU. b) Identidigareupphandlingentillämpadesens.k.hemliglista,vilket föranledde en ansökan om överprövning. Denna tidigare upphand­ lingen avbröts och det har inte funnits någon avsikt att använda en d) e) Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 931-16 I JÖNKÖPING sådan lista i den nu aktuella upphandlingen. Detta är väl känt för DAB. Anledningen till att det i punkt 1.3.3 i förfrågningsunderlaget alltjämt omnämns en hemlig lista är att regionen missat att stryka de orden. c) En leverantör är redan genom avtalstecknande skyldig att leverera enligt sina åtaganden. Det finns inget krav på att leveransskyldighet måste regleras genom uttryckliga föreskrifter i förfrågningsunderla­ get. Hur långt den skyldigheten sträcker sig är en a1111an fråga. Vad DAB anför angående att produkter s.a.s. kan utgår ur sortimentet ger en felaktig bild av vad det faktiskt handlar om. d) VadDABmenarmed"engrundläggandeförutsättning"äroklart. Det kan i vart fall klart konstateras att det inte uppställts något obli­ gatoriskt krav på sätt DAB påstår. e) I upphandlingen förekommer inte några volymgarantier från region­ ens sida. Dättill kommer att förpackningar och produkter ständigt byts ut helt utanför regionens kontroll. Dessutom är det så att hund­ ratals poster i statistiken är oerhört små och endast uppgår till några hundra kronor per år. Statistiken har inte på något sätt den avgörande betydelse som DAB synes göra gällande. Det enda syftet- som dessutom framgår tydligt av underlagen - är att ge någon form av indikation på vilka volymer som skulle kunna bli aktuella. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Sida 7 FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM 931-1 6 I 16 kap. 4 § LOU anges ±oljande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva 1 . en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 16 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras 0111 eller att den far avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från partema när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta 0111 (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas enligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndigheten kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två I JÖNKÖP ING Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 93 1 - 1 6 skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphandlande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tekniska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldel­ ningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterierna lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOV som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). Högsta förvaltningsdomstolen har i domar den 20 maj 2016 i mål nr 555-15 respektive 2691-15 uttalat bl.a. följande. Före anbudstidens slut kan situat­ ionen vara den att myndigheten överväger att avvika från ett obligatoriskt krav genom att frånfalla eller j ustera detta, utan att det för den skull blir fråga om en ny eller annan upphandling. I detta skede medför likabehand­ lingsprincipen att avvikelsen måste kommuniceras med alla leverantörer, även potentiella sådana. Om så inte kan ske, åligger det myndigheten att antingen upprätthålla kravet sådant det angetts i förfrågningsunderlaget eller avbryta upphandlingen och göra förnyade överväganden i en eventuell ny upphandling (jfr RÅ 2008 ref. 35 och där anmärkta rättsfall om förutsätt­ ningarna för ett avbrytande). Kammarrätten i Göteborg har i dom den 8 juli 2013 i mål nr 1336- 1 3 uttalat bl.a. följande. Den upphandlande myndigheten har valt att tillämpa tilldelnings­ kriteriet lägsta pris, men beslutat att endast priset för arbete ska utvärderas. Det innebär att den värdemässigt klart dominerande delen (reservdelar, förvalt- IJÖNKÖPING Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 93 1 - 1 6 I .JÖNKÖPING ningsrättens anm.) av upphandlingen helt saknar betydelse för vem som ska tilldelas kontrakt. Frågan är om ett sådant förfarande är förenligt med bestäm­ melsen om til ldelningskriteriet lägsta pris i 1 2 kap. I § första stycket I LOU. Enligt kammarrättens bedömning måste den upphandlande myndigheten av praktiska skäl ges ett relativt stort utrymme att göra urval av vilka poster som ska utvärderas. Utvärderingsmodellen måste dock utformas så att den syftar till att identifiera det anbud som har det lägsta totalpriset (ifr EU-domstolens dom i mål nr C-448/01 punkten 37 och RÅ 2002 ref. 50). Den utvärderingsmodell som den upphandlande myndigheten har valt kan inte anses ha ett sådant syfte när ingen hänsyn tas till den värdemässigt klart dominerande delen av upphand­ lingen. Deframförda invändningarna a) Även om lägsta pris, när det används som tilldelningskriterium, ska ta sikte på det totala priset så är det tillräckligt att utvärderingspriset är ägnat att identifiera ett sådant pris. För det fall mer exakta beräk­ ningar inte kan göras, t.ex. för att upphandlingen gäller ett ramavtal där det slutliga priset är beroende av vad som kommer att efterfrågas och avropas under avtalsperioden, får det godtas att olika modeller används för att fastställa utvärderingspris. Sådana modeller kan t.ex. utgå från beräknad årskostnad, kostnaden för ett typfall eller som i detta fall priset för ett representativt urval av de produkter som upp­ handlas. Bolaget har inte uttryckligen påstått och i vart fall inte gjort sannolikt att det urval som regionen gjo1t inte skulle vara representa­ tivt för det upphandlande sortimentet. Mot bakgrund härav finner förvaltningsrätten att bolaget inte förmått göra sannolikt att regionen brutit mot LOU i denna del. b) Såvittframkommitharregionenföranbudstidensutgångkommuni­ cerat med faktiska och potentiella leverantör att någon s.k. hemlig lista inte skulle komma att tillämpas. Mot bakgrund härav finner för- Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 93 1 -16 I JÖNKÖPING valtningsrätten att bolaget inte fötmått göra sannolikt att regionen brutit mot LOU i denna del. c) Mot bakgrund av att annat inte förekommit än att prissättningen av­ såg ett representativt urval av det upphandlade sortimentet finner förvaltningsrätten även i denna del att bolaget inte mot regionens be­ stridande förmått göra sannolikt att regionen brutit mot LOU. d) Förvaltningsrättenfinneridennadelattbolagetintemotregionens bestridande föm1ått göra sannolikt att ett obligatoriskt krav uppställts som sedan ändrats eller frånfallits. e) I den mån de i förfrågningsunderlaget intagna statistiska uppgifterna skulle vara bristfälliga har bolaget inte förmått göra sannolikt att dessa brister påverkat eller kunnat påverka anbudsprövningens ut­ gång till bolagets nackdel. Sammanfattande bedömning Då bolaget inte förmåtta göra sannolikt att regionen brutit mot LOU på sätt att de därigenom lidit eller kunnat komma att lida skada i LOU:s mening saknas skäl att förordna om någon åtgärd enligt LOU. Ansökan ska därfor avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU)