3.AUG.2012 13:14 Forvaltningsratten GBG NR. 5181 S. Mål nr 6895-12 E Enhet 2;2 2/ 1 () Sida·l (8) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning2 SÖKANDE DOM 2012-08-03 Meddelad i Göteborg White Arkitekter AB, 556140-1018 Magasinsgatan 10 Box 2502 403 17 Göteborg Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Trollhättans Tomt AB, 556008-8535 Box 953 461 29 Trollhättan Ombud; Advokaten Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg SAKEN KONKURRENSVERKET 2012 -08- 0 3 Avd Dnr Doss Aktbil Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMStUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan om öve:rpravning och beslutar att ntvärdetingen ska göras 0111, Dok.Id 155063 Postadress Besöksadress Sten StUregatan 14 Telefoo Telefax 031�7327000 031-7117859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-l6:00 Box 53197 400 15 Göteborg Ombuden: .Tur kand Linda Dahlström ochjur kand Joel Gustafsson MAQS Law Film Advokatbyrå AB 3. AUG, 2012 13: 15 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Trollhättans Tomt AB hat genom ett öppet förfarande upphandlat "Projektledning 2012 - Konsultuppdrag omfattande projektledning, konstruk.tionsuppdrag och utredningar inom byggprocessen". Enligt tilldelningsbeslut daterat den 15 maj 2012 kommer ramavtal att tecknas med andra leverantörer än White Arkitekter AB. YRKANDE M.M. S. 3/10 Sida2 6895-12 E NR. 5181 White Arkitekter AB (bolaget) ansöker av överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen ska rättas på så vis att utVärderlngen görs om med beaktande av anbudet från bolaget, l andta hand yrkar bolaget att upphand­ lingen ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Trollhättan Tomt hat for­ kastat anbudet från bolaget och förkastandet saknar grund. Upphandlingen har dänm:d genomförts i strid med principerna om transparens och likabe­ handling. Om anbudet rätteligen utvärderats skulle bolaget haft möjlighet att tilldelas ramavtal i upphandlingen, För det fäll fötkastandet av bolagets anbud accepteras är förfrågningsunderlaget så otydligt utfonna.t att det måste anses stå i strid med principerna om förutsebarhet och transparens. Den tolkning som Trollhättans Tomt i efterhand gjort avseende det aktuella skalUcravet är utöver ovanstående dessutom oförenligt med pl'oportionalitetspdncipen. Bo­ laget har med anledning av att upphan.dlingen genomförts på ett icke rättsen� ligt sätt lidit eller kan komma att lida skada. - Trollhättans Tomt har i tilldel­ ningsbeslutet angett att anbudet från bolaget inte uppfyllt samtliga skall-krav och i bilaga angett att anbudet inte haft ifyllt referensformulär. Påståendet är felaktigt då bolaget har fyllt i referensfonnulär tillsammans med en kort redo­ görelse för åberopade referenser. Trollhättans Tomt har vid kontakt uppgett att anbude.t från bolaget visst haft ifyllt referensformulär (uppgiften i tilldel­ ningsbeslutet har dänned varit felaktigt) men att skall-kravet på referenser inte uppfyllts då två av referensema avsåg samma beställare. Bolaget gör gäl- 3. AUG. 2C 12 13: 15 Forvaitningsratten GBG NR. 5181 S, 4/10 FÖRVAL�NINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 Sida3 6895�12 E lande att det inte funnits något hinder i förfrågningsunde:daget mot att ange samma beställare för flera referensobjekt då referenserna avsett olika kate� gorier av byggnationer (i enlighet med vad Trollhättans Tomt efterfrågat). Förkast-andet av anbudet är därmed en överträdelse av såväl förfrågningsun­ derlagets bestämmelser som 1 kap. 9 § LOU. -Skall-kraven i en upphandling innebär bl.a. att anbudsgivare ska kunna förutse vad som krävs for deltagande i upphandlingen. Den upphandlande myndigheten ska inte heller i efterhand av olika skäl kunna frångå de skall-krav som uppställts på anbudsgivarna. Ett anbud som uppfyller skall-kraven såsom de utformats i förfrågnings­ underlaget får inte förkastas av en upphandlande myndighet. Trollhättans Tomt har mrkastat anbudet från bolaget på grund av att både referens två och tre avsett uppdrag ut:forda för Göteborgs Hamn. Det finns inget hinder i för­ frågningsunderlaget mot att en eller flera referenser .avser uppdrag utförda för samma beställare. Trollhättans Tomt har noga specificerat att åberopade refe­ rensobjekt måste avse tre olika kategorier av byggnationer (av de totalt fem kategorierna där teknisk förmåga och kapacitet efterfrågats), Detta har också uppfyllts av bolaget då referens ett avsett kategori E, referens två. avsett kate,. gori C och referens 3 avsett kategori B. Att Trollhättans Tomt efterfrågat olika ''referensobjekt'' och inte referenser från tre olika beställare framgår också av att det i referensbilagorn.a hänvisas till att den särskilda beskrivning­ en skulle avse just referensobjektet. Trollhättans Tomt har inte angett i för­ frågningsunderlaget att referenserna måste avse tre olika beställare. - För­ frågningsundedag som utarbetats är inte, om det ska tolkas på det sätt som nu görs gällande, tillräckligt tydligt och förutsebart för att Trollhättans Tomt ska ha möjlighet att iorkasta anbudet från bolaget. Det har inte framgått av för­ :frågningsunderlaget att de tre referensobjekten måste komma från tre olika beställare. Denna tolkning presenterades för anbudsgivama (i vart fall för bolaget) först eftex att tilldelningsbeslutet meddelats. - Proportionalitetsprin� cipen innebär att en upphandlande myndighet inte far ställa högre krav på anbudsgivaren än vad som krävs och är ändamålsenligt för upphandlingen. Syftet med ett uppställt referenskrav måste anses vara att den upphandlande 3.AUG.2012 13:15 Forvaltningsratten GBG NR.5181 S. 5/10 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 6895-12 E I GÖTEBORG Avdeln.ing 2 myndigheten ska bli förvissad om att anbudsgivaren har tillräcklig yrkesmäss­ ig kapacitet att utföra de arbeten som upphandlingen omfattar. En sådan be­ gränsning som Trollhättan Tomt synes fömrda, dvs. att flera referenser inte skulle få avse samma beställare under förutsättning att de i övrigt uppställda krav, är inte ens lämplig för att uppnå detnämnda syftet. Trollhättans Tomt bestrider bolagets yrkanden och anför bl.a följande. Bolagets anbud har inte uppfyllt de ovillkorliga krav som uppställts i förfråg­ ningsWlderlaget och därför inte kvalificerats till utvärdering. Det aktuella kravet på referenser är tillräckligt klart och tydligt utformat och hat tillämpats i enlighet med förfrågningsunderlaget. Kravet står inte heller i strid med pro­ portionalitetsprincipen. Om upphandlingen är behäftad med nägon brist är denna brist inte av sådan art och dignitet att åtgärd enligt LOU är motiverad. Under alla förhållanden har bolaget inte visat att det lidit eller riskerat att lida skada av den påstådda bristen. - Av sammanhanget framgår tydligt Trollhät� tan Tomt med ,:referens" i förfrågningaunderlaget avsett "person som man hänvisar till för upplysningar''. Referenserna ska avse ett uppdrag, inte utgöra ett uppdrag. En annan sak 1!r att referensen ska uttala sig om ett uppdrag och att detta såsom kravet är utformat medför att varje referens skal uttala sig om olika referensuppdrag. Bolagets tolkning av kravet står i strid med vedertaget språkbruk, förfrågningsunde:dagets kontext och med vad Trollhättans romts avsikt med kravet varit. - Av praxis framgår att det är den upphandlande myndigheten som formulerat föxfrågningsunderlaget som har tolkningsföre­ träde rörande hur underlaget ska tolkas, så länge tolkningen sker inom den ram som LOU ställer upp. Förfrågningsunderlaget är tillräckligt klart ocb tydligtutfonnat.Ävenomdetaktuellakravenskullekunnauppfattaspåolika sätt är det Trollhättans Tomts tolkning av dessa som ska gälla då denna tolk� ning tveklöst ryms inom de principer som LOU och gemenskapsrätten base­ ras på. - Det aktuella kravet står på intet sätt i strid mot proportionalitetsprin­ cipen. Trollhättans Tomt hat gjort bedömningen att tr� referenser erfordras för att styrka att offererad projektledare har erforderlig kompetens, kapacitet 3.AUG.2012 13:16 Forl/3.ltningsratten GBG tlR.5181 S, 6/10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning2 Sida 5 6895�12 E och erfarenhet, Kravet är vidare relevant och lämpligt och har ett naturligt samband med det behov som ska täckas . � För det fall att förvaltningsrätten skulle finna att upphandlingen i något avseende står i strid med LOU och att bristen är av sådan art och dignitet att åtgärd enligt 1 6 kap. LOU är motiverad är rättelse är en tillräcklig åtgärd med hänsyn till att bristen då inte hänfor sig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede, Bolaget tillägger bl.a. att de vidhåller att de referensobjekt som angetts i anbudet uppfyller lo'avet såsom det är formulerat i forfrågningsunderlaget. BolagetharangetttrereferensuppdragHögskolanVäst(referens 1) samt Göteborgs Hamn (referens 2 och 3). Trollhättans Tomt gör i sitt yttrande gällande att det varit av stor betydelse att fa in referensomdömen från tre olika personer, I furfrågningstm.derlagetr såsom det de facto är fonnulerat; har mycket tydligt angetts att referensuppdragen måste avse olika kategorier av uppdrag. Ingenstans i förfrågningsunderlaget har angetts att uppdragen måste avse tre olika beställare, Trollhättans Tomt blandar själva begreppen referens och referensuppdrag (punkt 3.2.1 i dess yttrande). För det fall Trollhättans Tomt på torhand haft för avsikt att kräva tre olika referensper­ soner borde detta med hänsyn till att begreppet referens enligt SAOL kan ha flera) vitt skilda betydelser så är det inte heller så att vedertaget språkbruk medför någon viss innebörd av kravet. För det fall det ska göl'as någon språklig skillnad mellan begreppen referens och referensuppdrag har för­ frågningsunderlaget fonnulerats på så vis art Trollhättans Tomt ställt krav på tre olika referensuppdrag och inte referenser från tre olika personer. Detta är också den tolkning som kravet som ligger närmast kravets ordalydelse. Bolagetbestriderattdetskullevaradenupphandlandemyndighetensomhar tolkningsföreträde hur ett förfrågningsunderlag ska tolkas. Ett forftågnings­ unde.rlag som öppnat for fle1·a tolkningat av ett visst krav är istället ofören­ ligt med principen om förutsebarhet och transparens. En sådan överträdelse leder vanligtvis till att en upphandling görs om eftersom det konkurrensupp� sökande skedet kan ha påverkats. Bolaget har uppfyllt aktuellt krav såsom 3.AUG.2012 13:16 Forvaltningsratten GBG MR.5181 S. 7/10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 det ät' fonnulerat i förfrågningsunderlaget. - Om det aktuella kravet ska tol­ kas såsom Trollhättans Tomt gör gällande strider det mot proportionalitets­ principen och är inte heller förutsebart och transparent. Trollhättans Tomt har mycket noga angett att referensuppdragen skulle avse olika kategodet har bolaget tagit fasta på detta och därefter angett sina referenser. Hade det framkommit av förfrågningsunderlaget att flera uppdrag inte fick avse samma beställare hade bolaget givetvis haft möjlighet att ange andra refe­ l'ensuppdrag. En strikt språklig tolkning avseende begreppet referens inne­ bär också att förfrågningsunderlaget inte är tillräckligt tydligt med hänsyn till att själva begreppet inte har en tydlig innebörd. Genom den otydliga ut� formningen av förfrågningsunderlaget har Trollhättans Tomt begränsat bo­ lagets möjlighete,: att utforma ett så optimalt anbud som möjligt. Även un­ der dessa förutsättningar föreligger skäl att ingripa mot upphandlingen, - Eftersom anbudet från bolaget förkastats går det inte att exakt utröna vilken placering bolaget hade fått i rangordningen om en korrekt utvärdering ge� nomförts. Trollhättans Tomttillägger följande. Bolaget har hänvisat till tte referens­ uppdrag. Det första uppdraget är utfort åt Högskolan i Väst i Trollhättan. Avseende detta uppdrag har Thomaz Birgersson angetts som referens, De övriga två \l.ppdragen är utförda åt Göteborgs Hamn. Avseende bägge dessa uppdrag har Hans Simonsson angetts som referens, Av förfrågnings­ underlaget framgår att referensupp drag ska avse olika kategorier och att tre referenser ska anges. Bolaget menar att Trollhättans Tomt ''blandat be­ greppen referens och referensuppdrag". Det är riktigt att bägge begreppen använts i torfrägningsunderlaget men begreppen har inte samma innebörd. Referenserna utgör inte referensuppdrag. En annan sak är att respektive referens avser ett referensuppdrag. Vilken av de vedertagna betydelserna ' 1 r e fe r e n s " h ar i fö rfr å gn i n g s u n d e r l a g e t st å r h e l t k l art a v k o n t e x t e n o c h fö r ­ ändras mte av att semikolon används mellan de olika betydelserna i SAOL. Sida 6 6895w12 E 3. AUG.2012 13:17 Forvaltningsratten GBG FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Upphandlande myndighetei· ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphan�lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan besttimmelse i denna lag och detta har medfort att leverantören har 1idit eller kan komma. art lida slcada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § fdrsta stycket LOU). Utredning I Administrativa Föreskrifter 2012-03-14 anges under rubriken Anbudets form oth innehåll vid sista punkten ))I anbudet skall följande uppgifter anges: 6. Ifylld bilaga 6: Referensformulär Sida 7 6895�12 E NR. 5181 S. 8/10 a. Kortbeskrivningavreferensprojektenligtbilaga6skallbifogas." Vid rubriken Prövning av anbudsgivare anges bl.a. följande: Kompetens skall styrkas genom: För kategori E samt två ömga av ovanstående kategorier ange en referens per kate­ gori som styrker pägående eller tidigare utf'brda uppdrag av liknande omfattning. Referenser skall anges genom ifyllt referensfonnulär, bilaga 6. En kort beskrivning av de tre referensuppdragen skall bifogas anbudet. För att godkännas skall referenserna avse uppdrag inom kategori E samt minst två av övriga ovanstående kategorier. I Referensformuläret anges att anbudsgivaren ska fylla i '1Referens", "Avser kategori/er (A-E, se AF-del)" och "Referensobjekf'. 3, AUG. 2012 13: 17 Forvaltningsra.tten GBG FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 2 Förvaltningsrättens bedömning NR. 5181 S. 9i10 Sida 8 6895-12 E Bolagetharuteslutitspådengrunden.attdet:förtvåavdetreefterfrågade referensobjekten lämnat samma referens. Bolaget anför att som det tolkat for:frågningsunderlaget kunde samma referens anges för två olika referens­ kategorier, Trollhättans Tomt anför att avsikten varit att efterfråga tre re­ ferenser för tre referensobjekt och att det framgår av :förfrågningsunderlaget. I förfrågnmgsunderlaget kan utläsas att referensfonnufär ska fyllas i och bi" fogas anbudet samt iru1ehå1Ia en kort beskrivning av tre referensuppdrag. Vidare anges som villkor för att en anbudsgivare ska godkännas att referen­ serna ska avse uppdrag inom kategori E samt minst två av övriga kategorier. En grundläggande princip för offentlig upphandling är kravet på transparens som innebär en skyldighet fbr den upphandlande myndigheten att lämna klar och tydlig information om upphandlingen. Förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad upphandlande myndighet tillmäter betydelse vid upphandlingen, Förvaltningsrätten konstaterar mot bakgmnd av den ovan redovisade texten i förfrågningsunderlaget angående referenser och referensprojekt, tillsanunans med bolagets och Trollhättans Tomts olika tolkningar av hur många referenser som efterfrågas, att förfrågningsunderlaget inte varit till­ räckligt tydligt i denna del. Bolagets anbud borde inte ha. fcirkastats på denna grund och bolaget har till följ d av detta kunnat komma att lida skada varfor skäl för ingripande enligt LOU föreligger. Såväl bolaget som den upphand­ lande myndigheten anser att den åtgärd som i första hand ska vidtas är rät" telse. Förvaltningsrätten beslutaratt upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts på sådant sätt att utvärderingen ska göras om. f�asselberg Föredragande: M Georgsson. i�u::::;;,,,.R> se bilaga (DV3 l 09/1 b LOU) 3.AUG.2012 13:17 Forvaltningsratte1 GBG NR.5i81 S. 10/10 •• HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övedtla� fö.rvaltningstättens beslut ska skriva till �ttätten i· Göteborg, Skrivelsen ska dock skickas eller lä�as till fö.tvaltningstatten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsriitten inom tte veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för. offentligpart räknas emellertid från den dag be$l\ltet meddelades. Om sista dagen föt övetlligandet infaller på lördag, söndag eller helgdag1 midsom111arafton, juhfton ellet nyä.tsafton riicke.r det att skrivelsen kommer in niism vardag. För att ett öveclcl.agailde ska kunna tas upp i katntnarrättea forch:as att ptövningstillstånd meddelas. Kamin-:w:ätten lä;00.nai; p:tövningst:illstånd om det är av vikt fö.t ledning av tättstillämprungen att överklagandet p.tövas, ' ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kam:tnattiitten. Om rövnin tillstånd inte meddelas ståt p gs (2007:1 091) om offentlig- upphandling ellet lagen (2007:1 092) om upphandling inotn områdena vatten, enetgi, tcanspo:cte.r: och posttjänstet raravtal $lutas innan tiden för öveiklagmde 1\V" :i:ättens dom eller beslut hat löpt ut. l de flesta fall far avtal slutas nät tio dagar har gått från det a.tt rlitten avgjort mfilet eller upphävt c::tt fot�liiskL L�.;;lut. l vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgöi:ancie fåt inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig infonnation finns i 16 kapitlet i de ovan �ngi:vna lagarna. fötvaltningsriittens beslut fast Det ät dätföt viktigt att det klart och tydligt fratngåt av övetldagandet till katnn1anicteo. var;lö,: lXW.l anset att p:tövningstillstånd böi: meddelas. Imålom.övexp,:övningenligtla en g Skrivelsen med överklagande ska i:n:nehålla ytke, postadress och telefonnutntnet, Dessutotn ska adtess och telefonnmnme.r: till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås föt delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Otn någon petson- eller adressuppgift ändtas iit det viktigt att anmälan snarast görs till kamnlattätten, 1. den klagandes namn personnumtner )1 Behöver Ni fler upplysningar otn hut man överkla r kan Ni vända Er till ga förvaltniogsrä.tten. DV 3109/1B LOU ISVERIGES DOMSTOLAR