FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr IUPPSALA 2013-03-28 70-13 Sida1 (6) Meddelad i Uppsala Advokaterna vonAhnAB,556636-5465 ÖstraNon-landsgatan51 Enhet2 KONKURRENSVERKET 2013 -04- 0 3 Dnr KSnr Ogiltighetstalan enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan och ogiltigförklarar Västerås kommuns avtal om köp avjuridiska tjänster av Gärde Wesslau Advokatbyrå i Göte­ borg AB. SÖKANDE 903 31 Umeå Avd MOTPART Aktbil Västerås kommun Stadshuset 721 87 Västerås SAKEN Dok.Id 86362 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 70-13 I UPPSALA f1 BAKGRUND von Alm AB ( bolaget) ansöker om ogiltigförklaring av Väs- te:,ås komm:uns (ko1mnunen) avtal om köp avjuridiska tjänster av Gärde .-��' V/esslau_AdvokatbyråiGöteborgAB(GärdeWesslau). •" • ..I ;L..... ;:A '�1 }•,o· ,.�,-�h, ,,,, __" -YRKANDEN M.M. ;(/::·;; � -----·· · Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ogiltigförldarar kommunens avtal med Gärde Wesslau. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Kom- munen har avtalat med Gärde Wesslau om köp av B-tjänster för juridisk rådgivning och representation. Avtalet har slutits utan föregående annonse­ ring enligt 15 kap.4 § LOU och även i övrigt utan iakttagande av de på EU-fördraget grundade principerna om likabehandling och icke­ diskriminering samt öppenhet. Av utredningen i målet framgår att kommu­ nen under2012 utbetalat åtminstone372 610 kr till Gärde Wesslau, varav huvuddelen uppges härröra från det uppdrag där Gärde Wesslau represen­ terade kommunen i det första målet. Det första uppdraget avsåg enbart överklaganden i kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen, vilka inte beviljade prövningstillstånd. I det andra målet, som talan nu avser, avser uppdraget representation i såväl förvaltningsrätten, där omfattande skrift­ växling förekommit, samt ett överklagande till kammarrätt. Det kan mot denna bakgrund inte hållas för sannolikt att det aktuella uppdragets kon­ traktsvärde understiger värdegränsen för direktupphandling. I vart fall har kommunen inte visat att uppdraget innefattar någon sådan kostnadsbe­ gränsning. Vidare har kommunen genomfört direktupphandlingar av samma slag under räkenskapsåret2012 för ett belopp som väsentligen överstiger värdegränsen284631 kr. Enligt utdrag ur leverantörsreskontran 2012, har kommunen under2012 köptjuridiska tjänster inte enbart av Gärde Wesslau utan från flera andra leverantörer, bl.a. Advokatfinnan Fylgia KB för2,2 miljoner kr och från Advokatfirman Lindahl KB för 170 000 kr. Möjlighet till undantag enligt 15 kap. 3 a § tredje stycket LOU föreligger däimed inte i det aktuella fallet. Inte heller av andra skäl förelig­ ger det någon grund för direktupphandling enligt 15 kap. 3 § jämförd med .' .. ___., , .. � ;l/Hj,_.·_.:1�1·:d\1::?}��t�r�a Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 70-13 I UPPSALA 4 kap. 5 - 9 §§ LOU. Efter det att det i vart fall i december 2011 stått klart för kmmnunen att man uppenbarligen saknar upphandlingsrättslig kompe­ tens har det funnits gott om tid fram till och med den28 augusti2012, då det nu aktuella uppdraget uppstod, att hinna genomföra ett annonserat för­ farande avseende juridiska tjänster. Någon tvingande hänsyn till ett allmän­ intresse för att avtalet ändå får bestå kan inte föreligga i det aktuella fallet. Kommunen anser att bolagets talan ska lämnas utan bifall. Som grund för sin talan anför kommunen bl.a. följande. När den första ansökan om över­ prövning avseende kommunens köp av renhållningstjänster gjordes i no­ vember2011 fanns ingen jurist specialiserad på offentlig upphandling att tillgå.Förvaltningsrättensdommeddeladesden7 december2011.Idet läget beslutade kommunen att, utan upphandling i konkun:ens, tilldela Gärde Wesslau uppdraget att sköta den fortsatta processföringen i ärendet. Kontakten togs med Gärde Wesslau före årsskiftet2011/2012. Kommunen ansåg att det förelåg synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU att tilldela Gärde Wesslau uppdraget utan upphandling med hänsyn till att det var en pågående process och att det inte fanns tid att göra en upphandling i kon­ kurrens av juridiska tjänster för det aktuella uppdraget. När den andra an­ sökan om överprövning avseende kommunens köp av renhållningstjänster gjordes i augusti2012 hade kommunen fortfarande inte lyckats rekrytera någon stadsjurist med imiktning offentlig upphandling. Kommunen beslu­ tade då, mot bakgrund av att man varken hade tillräcklig eller nödvändig kompetens, att tilldela Gärde Wesslau uppdraget att sköta processföringen i målet. Att valet föll på Gärde Wesslau berodde i första hand på att de juris­ ter som var involverade i det tidigare ärendet hade kunskaper om bakgrun­ den till ärendet och skulle ha en kortare inläsningstid jämfört med jurister som inte varit inblandade tidigare. Det finns ingen tvekan om att det var mest kostnadseffektivt för kommunen att anlita samma advokatbyrå för det senare uppdraget. Grunden till att kommunen inte upphandlade tjänsten i konkun:ens var synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU. Vid tilldelningen av det senare uppdraget lutade sig kommunen också mot bestäimnelsen i Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 70-13 I UPPSALA 15 kap. 3 a § 3 LOU som anger att upphandlande myndighet vid beräkning­ en av värdet av kontraktet ska beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Kommunens uppfattning är att det första uppdraget tilldelades Gärde Wesslau före årsskiftet 2011/2012, medan det andra uppdraget tilldelades i augusti2012, då den andra ansökan om överprövning gjordes. Den ersättning som betalats till Gärde Wesslau för det första uppdraget uppgår till ca 196 000 kr och er­ sättningen för det andra uppdraget uppgår till ca 177 000 kr. Ersättningen för det andra uppdraget ligger således under den beloppsgräns som gäller för direktupphandling. DOMSKÅL Det är i målet ostridigt att kommunen har upphandlat juridiska tjänster från Gärde Wesslau utan föregående annonsering enligt15 kap.4 § LOU. Det är således fråga om en direktupphandling. Den första fråga förvaltningsrätten har att ta ställning till är om det förele­ gat förutsättningar för direktupphandling och om avtalet mellan kommunen och Gärde Wesslau är ogiltigt enligt 16 kap. 13 § LOU. Enligt 16 kap. 13 § LOU är ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör ogiltigt bl.a. om avtalet slutits utan föregå­ ende annonsering enligt 15 kap.4 § LOU. Som skäl för att sluta avtal utan föregående annonsering har kommunen i första hand åberopat att det förelegat synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § LOU att tilldela Gärde Wesslau kontraktet. I andra hand har kommunen åberopat att ersättningen för avtalet understiger den beloppsgräns som gäl­ ler för direktupphandling av den aktuella tjänsten. Enligt 15 kap. 3 § LOU får direktupphandling användas bl.a. om det finns synnerligaskäl.Avförarbetena(prop.2009/10:180 s.344f.)framgåratt Sida5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 70-13 I UPPSALA synnerliga skäl kan föreligga om det uppkommit en sym1erlig brådska att ingå avtal som beror på omständigheter upphandlande myndighet inte kun­ nat råda över. Synnerliga skäl kan även föreligga om upphandlande myn­ dighet har möjlighet att göra ett extra fö1månligt köp vid t.ex. auktion. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att sådana om­ ständigheter föreligger som medger en direktupphandling. Kommunen har anfört att tilldelningen av kontrakt skedde till Gärde Wesslau då de jurister som varit inblandade i det tidigare ärendet hade bakgrundskunskap om det nya ärendet samt en kortare inläsningstidjäm­ fört medjurister som inte varit inblandade tidigare. Enligt kommunen var det även mest kostnadseffektivt att anlita Gärde Wesslau igen.Enligt för­ valtningsrättens mening utgör de skäl som kommunen anfört inte synner­ liga skäl för direktupphandling. Inte heller på annat sätt har kommunen visat att det förelegat synnerliga skäl för direktupphandling. Det har såle­ des inte varit tillåtet för kommunen att direktupphandla juridiska tjänster på denna grund. Frågan är då om det har funnits förutsättningar för direkt­ upphandling med hänsyn till kontraktets värde. Enligt 15 kap. 3 § LOU får direktupphandling användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket, vilket motsvarar 284 63 1 kr för den i målet aktuella typen av tjänster. Enligt 15 kap. 3 a § LOU ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att lainggå bestämmelserna i LOU. Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direkt­ upphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskaps­ å r e t . I f ö r a r b e t e n a ( p r o p . 2 0 0 9 / 1 0: 1 8 0 s . 2 9 2 ff. ) u t t a l a s v a d g ä l l e r p r i n c i p e r för beräkning av kontrakts värde att värdet av kontraktet ska uppskattas till det totala beloppet som kan komma att betalas enligt kontraktet, exempel­ vis ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjas. Av utdrag ur k01mnunens leverantörsreskontra för2012 fran1går att kom- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 70-1 3 I UPPSALA munen under 2012 köpt tjänster från bl.a. Advokatfirman Fylgia KB för drygt2,1 miljonerkrochfrånAdvokatfim1anLindahlKBfördrygt 1 50 000 kr. Bolaget har gj01t gällande att det varit fråga om direktupp­ handlingar, villcet kommunen inte har bestritt. Mot bakgrund av advokat­ firmornas verksamhetsimiktning får det antas köpen avsett juridiska tjäns­ ter, vilket kommunen inte heller har bestritt. Enligt förvaltningsrättens me­ ning är köpen att betrakta som köp av samma slags juridiska tjänster som det är fråga om i förevarande mål. I målet är det ostridigt att kostnaderna för det i målet aktuella avtalet hittills uppgår till minst 177 000 kr och kan förväntas stiga. Det är således visat att kommunen under2012 direktupp­ handlat juridiska tjänster för belopp som vida överstiger tröskelvärdet. Kommunen har inte heller på grund av kontraktets värde haft rätt att upp­ handla juridiska tjänster av Gärde Wesslau. Förvaltningsrätten anser att det mot denna bakgrund finns grund för att besluta om avtalets ogiltighet. Det förvaltningsrätten därefter har att ta ställning till är om avtalet trots detta ska bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Enligt 16 kap4 § LOU ska förvaltningsrätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt och det är endast exceptionella omständigheter som ska medföra att ett avtal får bestå. Den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att en undantagssituation föreligger (se ptop. 2009/10:180 s. 1 39). Kommunen har i målen inte påstått att avtalet ska bestå med hän­ syn till sådana tvingande hänsyn som här avses. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att kommunens avtal med Gärde Wesslau om köp av juridiska tjänster ska förklaras ogiltigt. ERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) Målet har handlagts av Martin Bäckström. •I SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Katntnarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kotntner in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i katntnarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Katntnarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekotntner till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till katntnarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes natnn, personnutntner, yrke, postadress och telefonnutntner. Dessutom ska adress och telefonnutntner till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till katntnarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnutntner samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fulltnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnutntner. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till katntnarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de- flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/iALOU