LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2009-09-14 Meddelad i Göteborg Mål nr 6563-09 E Rotel 12 Sida 1 (6) Dok.Id 179446 Postadress Box53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-732 70 00 031-711 7859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Gunnar Karlsen Sverige AB, 556607-5692 Box 9078 400 92 Göteborg MOTPART Mölndals Stad 431 82 Mölndal SAKEN Avd 2009 -09- 1 5 Dnr Dols Aldblt Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Länsrätten förordnar att Mölndals Stads upphandling avseende ombyggnad av luftbehandlingssystem, Åby simhall ska göras om. Länsrättens beslut den 28 augusti 2009 om att upphandlingen tills vidare inte får avslutas upphör därmed att gälla. Sida 2 LÄNSRÄTTEN DOM 6563-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Mölndals Stad (staden) har genomfört en upphandling avseende ombygg­ nad av luftbehandlingssystem, Åby simhall, Mölndals stad. Av tilldel­ ningsbeslutet den 20 augusti 2009 framgår att upphandlingskontrakt ska tilldelas Energi och Fastighetsservice AB. Gunnar Karlsen Sverige AB (bolaget) begär överprövning av upphandling­ en och anför i huvudsak följande. Mölndals Stad har inte upphandlat det man har avsett i sin förfrågan. I sitt förfarande har beställaren brutit ut ar­ beten enligt styr-PM med hänvisning till dålig intern dialog. När man har exkluderat styr-PM ur upphandlingen har entreprenaden tilldelats en an­ budsgivare som inte har lämnat ett komplettpris enligt förfrågan. Staden anser att bolagets ansökan ska avslås och anför i huvudsak följande. Staden har inte brutit mot någon gemenskapsrättslig princip i ett förhandlat förfarande. Förfrågningsunderlag avseende ombyggnad av luft:behand­ lingssystem, Åby simhall, annonserades på en hemsida för upphandlingar i regionen. Vid anbudstidens utgång hade inga anbud kommit in. Staden övergick från en förenklad upphandling till ett förhandlat förfarande ge­ nom att skicka ut inbjudan att inkomma med anbud till samtliga tre ramav­ talsentreprenörer inom kategorin Luftbehandlingsarbeten. Samtliga tre ramavtalsentreprenörer inkom med ett anbud. När utvärderingen påbörja­ des blev det tydligt att det fam1s oklarheter om vad som skulle ingå enligt styr-PM och vad respektive anbud omfattade. Det framkom att en anbuds­ givare hade tolkat underlaget såsom att styr-PM skulle upphandlas separat och därför lämnat denna del utanför anbudet. För att reda ut oklarheterna och för att kunna göra en rättvis utvärdering beträffande styrarbetena om­ bads samtliga anbudsgivare om ett fö1iydligande. Staden valde till slut att exkludera styr-PM och att enbart utvärdera på luftbehandling och rör. Det­ ta gjordes för att kunna få ett användbart bedömningsunderlag samt att Sida 3 LÄNSRÄTTEN DOM 6563-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 bedöma vilket bud som i praktiken var det mest ekonomiskt fördelaktiga. Anbudsgivama upplystes om åtgärden och de accepterade detta förfarande. Det är möjligt att övergå till förhandlat förfarande då det inte har inkommit några anbud. I LOU anges som definition av förhandlad upphandling att det är en upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantö­ rer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. Minst tre lämpliga anbudsgivare har tagits med i förhandlingarna därav har konkurrensförhållandena utnyttjas och upphandlingens kvalitet och om­ fattning beaktats. Anbudsgivarna har vid förhandlingarna bemötts på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt genom att de bl.a. fått tillgång till samma uppgifter om föremålet för upphandlingen samt att kraven på lika­ behandling och objektivitet beaktas också under själva förhandlingarna. Att bryta ut styrarbetena ur förfrågningsunderlaget är en sådan åtgärd som ett förhandlat förfarande ger utrymme för. De åtgärder och beslut som vid­ tagits i ärendet påverkat alla anbudsgivare lika. Vad gäller frågan i vilken form en förhandling kan ske har den upphandlande enheten beslutat att en sådan ska genomföras som ett anbudsliknande förfarande. Det finns möj­ lighet enligt LOU att låta anbudsgivarna rätta, förtydliga eller komplettera redan ingivna uppgifter under förutsättning att det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Staden har vidtagit förtyd­ liganden i avsikt att kunna göra en rättvis bedömning. Sammanfattningsvis har staden iakttagit samtliga krav som ställs på den upphandlade enheten enligt LOU och de gemenskapsrättsliga principerna. Stadens sätt att hante­ ra förhandlat förfarande uppfyller kravet på affärsmässighet. Länsrätten har på bolagets begäran i beslut den 28 augusti 2009 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas innan länsrätten slutligen prövat upphandlingen eller beslutat något annat. LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOMSKÄL Gällande bestämmelser DOM Sida4 6563-09 E Länsrätten har enligt 1 6 kap. 2 § första stycket LOU att pröva om den upp­ handlande myndigheten har brutit mot de grnndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt 1 kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndigheter behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska enligt samma para­ graf principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Utredningen i målet Staden har den 23 juni 2009 skickat en förfrågan om prisuppgift till tre potentiella leverantörer varav en var bolaget. Av skrivelsen framgår bl.a. följande. Leverantörerna bjuds att komma in med prisuppgift på ombygg­ nad av luftbehandlingssystem, generalentreprenad, i Åby simhall i enlighet med teknisk beskrivning Luftbehandling, Rörinstallationer och Styr-PM. Svaret ska vara staden tillhanda senast den 1 0 augusti 2009. Staden har den 1 7 augusti skickat ett e-postmeddelande till de tre potentiel­ la leverantörerna och meddelat att extern styr enligt Styr-·PM utgår och att utvärdering av anbud kommer att ske på summan av ventilation och rör. Leverantörerna ombads att kontrollera och eventuellt komplettera sitt an­ bud senast dagen därpå. Alla leverantörerna har svarat på meddelandet. Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 6563-09 E I GÖTEBORG Avdelning 1 Länsrättens bedömning Länsrättens prövning utgör en kontroll av om det med anledning av de grunder sökanden framfört i målet finns skäl att ingripa mot upphandling­ en. Staden har i sitt förfrågningsunderlag uppgett att prisuppgiftema ska läm­ nas utifrån teknisk beskrivning av luftbehandling, rörinstallationer och styr-PM. När anbudstiden hade löpt ut meddelade staden att en del av upp­ handlingen skulle utgå och värderingen av anbuden skulle ske utifrån det sammanlagda priset för luftbehandling och rörinstallationer. Bolaget anser att staden inte har upphandlat det som den har avsett i sitt förfrågningsun­ derlag. Regeringsrätten har i det refererade avgörandet RÅ 2002 ref. 50 uttalat bl.a. att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enhe­ ten tillmäter betydelse vid upphandlingen och att en utvärderingsmodell ska vara så utformad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat, dvs. att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt antas. Detta följer av gemenskapsrättens krav på likabehandling, förutsebarhet och transpa­ rens. Öppenhetsprincipen enligt 1 kap. 9 § LOU innebär bl.a. att hela upphand­ lingsprocessen ska vara förutsägbar och öppen. Av detta följer att den upp­ handlande myndigheten inte får ändra eller bortse ifrån de i förfrågnings-­ underlaget uppställda kraven eller på annat sätt ändra förutsättningarna för anbudsgivare. Staden har efter anbudstidens utgång ändrat det upphandlade uppdraget på så att en del av uppdraget har fallit bort, vilket gynnat viss leverantör. Detharenligtlänsrättensmeningintevaritfrågaomettförtyd­ ligande som staden har uppgett. Länsrätten anser att stadens agerande har på ett betydande sätt har ändrat det upphandlade uppdraget och förutsätt- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 DOM Sida 6 6563-09 E ningama för anbudsgivarna. Staden har därmed genom sitt agerande brutit mot öppenhetsprincipen. Det förhållandet att anbudsgivama har beretts tillfälle att justera sina anbud inom en mycket kort tidsfrist ändrar inte be­ dömningen. Sammanfattningsvis anser länsrätten att stadens upphandlings­ förfarande inte kan anses uppfylla de krav som ställs i LOU och att förfa­ randet kan medföra skada för bolaget, varför upphandlingen enligt 1 6 kap. 2 § LOU ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 1 09/ 1 b) ---:::, /LÅ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet .infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. 2. .3. 4. 5. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det vik.tigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. OJu::, -0 000 www.domstol.se