FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2013-12-09 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Vadsbolarm & Säkerhetstjänst AB, 556324-7856 Box 180 542 22 Mariestad MOTPARTER 1. Mariestads kommun 542 86 Mariestad 2. Töreboda kommun Box 83 545 22 Töreboda 3. GulIspångs kommun Box 80 548 22 Hova SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Mål nr 4608-13 2013 -12- 0 9 Avd Onr KSnr Aktbil Dok.Id 116026 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:30-16:00 Förvaltningsrätten beslutar om rättelse på så sätt att utvärderingen ska gö­ ras om. Vid utvärderingen ska endast beaktas anbud som uppfyller förfråg­ ningsunderlagets ska-krav. BAKGRUND Mariestads, Töreboda och Gullspångs kommuner genomför en upphand­ ling avseende ramavtal på tjänster för service av passage- och inbrottslarm. Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande med Mariestads kommun som upphandlande organisation. Av lämnade anbud skulle ett antas för hela uppdraget. Till vinnande anbud har utsetts Larmteknik i Ma­ riestad Aktiebolag (Larmteknik). forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4608-13 I JÖNKÖPING I upphandlingens förfrågningsunderlag anges under punkt 5.1.4 Kvalifice­ ring att säljare för att bli kvalificerad ska uppfylla ställda krav på säljaren och ställda krav på efterfrågade tjänster och produkter. I punkt 3.5 Kompe­ tens anges att säljarens personal bl.a. ska ha den utbildning, kunskap, behö­ righet och erfarenhet av de arbetsuppgifter som denna upphandling omfat­ tar. Vidare anges bl.a. att köparens nuvarande passagesystem består av Assa Arx och inbrottslarm av Galaxy, LarmNet och RB. Säljaren ska ha behörighet och kunskap att serva och installera dessa system. I punkt 6.1.4 Teknisk och yrkesmässig kapacitet anges bl.a. att säljaren ska ha tillräcklig teknisk förmåga, kapacitet och erfarenhet för att klara av upphandlingens syfte och krav. Detta innebär att säljaren ska ha minst tre års erfarenhet från liknande uppdrag som köparen efterfrågar. VAD PARTERNA YRKAR OCH ANFÖR Vadsbolarm & Säkerhetstjänst AB (Vadsbolarm) Vadsbolarm yrkar att upphandlingen ska få avslutas först sedan rättelse har vidtagits på så sätt att tilldelning sker till anbudsgivare som uppfyller kra­ ven i anbudsförfrågan. Mariestads kommun har brutit mot 1 kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (LOU), Bolaget anför i huvudsak följande. I kommunens anbudsutvärdering har tilldelning skett till Larmteknik som inte uppfyller de krav som ställs i punkterna 3.5 och 6.1.4 i förfrågnings­ underlaget Larmteknik har varken utbildning, erfarenhet eller certifiering som återförsäljare av produkten LarmNet. Produkten har aldrig hanterats av företaget och för att göra detta behövs utbildning och certifiering av leverantören. Erfarenhet och kunskap avseende andra fabrikat med motsva­ rande anläggningar är inte tillämpligt när det gäller en så komplicerad pro­ dukt som LarmNet. Larmteknik har dock uppgett att de har den kompeten­ sen men med tillägg enligt kommunens utvärderingsrapport över anbuds­ lämnare att företaget kommer att genomföra kompletterande utbildning. Uppställt ska-krav är därmed inte uppfyllt. Det finns inte med i förfråg­ ningsunderlaget att senareläggande av utbildning/certifiering kan medges 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4608-13 och det ligger i sakens natur att en anbudsgivare som får tilldelning redan från dag 1 måste kunna klara av att utföra service och kompletteringar på dessa larmanläggningar. Dessutom uppfyller Larmteknik inte kravet på minst tre års erfarenhet vad gäller produkten Assa arx. Mariestads kommun Mariestads kommun yrkar för de tre upphandlande kommunerna att ansö­ kan ska avslås och i huvudsak följande anförs. Larmteknik har 20 års erfa­ renhet av larm- och elinstallationer med kunder inom privata hushåll, indu­ stri, stat, kommuner samt bygg- och fastighetsbolag. I företaget finns kom­ petens som - ingenjör inbrottslarm enligt SBSC, - larmtekniker inriktning CCTV passagesystem, - larmtekniker inriktning inbrottslarm. Larmteknik är av Polismyndigheten godkänt som larminstallatör samt cer­ tifierat av Svensk brand- och säkerhetscertifiering AB i larmklass I och IL Företaget är medlem i organisationen SäkerhetsBranschen (tidigare Swe­ loc). Medlemskapet ställer krav på etik, kvalitet, kunskap och ansvarsfullt agerande. Larmtekniks verksamhet omfattar arbeten med olika larm- och passagesystem. De system som Larmteknik arbetar med har motsvarande uppbyggnad som de som används av Mariestads, Töreboda och Gullspångs kommuner. Vidare har Larmteknik praktisk erfarenhet av att utföra service på en stor del av kommunens inbrottslarm. Larmteknik har svarat "Ja" på frågorna om bolaget uppfyller kompetens- och erfarenhetskraven; punkter­ na 3.5 och 6.1.4. Larmteknik har därmed intygat att bolaget uppfyller dessa krav. Det har inte föreskrivits att kompetens- och erfarenhetskraven skulle styrkas på något annat sätt än genom att med ett "Ja" intyga att kraven var uppfyllda. Kontrollskyldigheten har fullgjorts genom kontroll att frågorna under nämnda punkter har besvarats med "Ja". Larmteknik kommer att ha fått utbildning/instruktioner avseende LarmNet före årsskiftet. I JÖNKÖPING 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4608-13 Mariestads kommun anför vidare att med kompetenskravet avsåg kommu­ nen att anbudsgivama skulle ha betryggande erfarenhet och kunskap om den typ av larm- och passagesystem som används av Mariestads, Töreboda och Gullspångs kommuner. Syftet var inte att utesluta anbudsgivare som vid anbudstillfället inte hade produktspecifik utbildning och certifikat från produktleverantör för exakt kombination av system som kommunerna in­ nehar. Ett sådant krav hade varit starkt konkurrenshämmande och inte ac­ ceptabelt enligt de grundläggande principerna i LOU. Syftet med förfråg­ ningsunderlaget var att anbudsgivama i sina anbud skulle bekräfta att de hade den kompetens som efterfrågades och att enskilda produktleverantö­ rers eventuella krav på certifikat för specifika system skulle vara uppfyllda senast på kontraktsdagen. Ett sådant upplägg stämmer väl överens med LOU och gynnar fri konkurrens i servicesektorn, som dessvärre uppvisar inslag av monopol. Det ligger i upphandlingens natur att det ska räcka med att anbudsgivare kan visa att produktspecifika certifikatkrav kommer att finnas vid avtalsstart. Det har under anbudsprövningen inte funnits några tveksamheter om att Larmteknik har rätt förutsättningar för att klara ser­ viceuppdraget. Larmteknik har intygat kravuppfyllelse och har kunnat visa mångårig erfarenhet, branschcertifiering, anställdas kompetens och utbild­ ning m.m. Kommunen har inte ställt krav på tre års yrkeserfarenhet av spe­ cifika fabrikat eller specifika system. Utifrån syftet med ställda krav kan bedömningen inte bli annan än att Larmteknik är kvalificerat. Larmteknik har intygat att certifikat, som eventuellt krävs av någon enskild produktle­ verantör, kommer att finnas senast på kontraktsdagen. Utbildningstiden för en sådan certifiering är en till två dagar. Dessa uppgifter vederläggs inte av de obekräftade andrahandsuppgifter som Vadsbolarm har åberopat i målet. Vadsbolarm har vidare misstolkat upphandlarens anteckning vid punkten 3.5 i upphandlingsrapporten. Kommunen har inte ställt krav på certifiering. Om förvaltningsrätten skulle komma fram till att det finns fel i upphand­ lingen kan endast åtgärden att upphandlingen ska göras om komma ifråga. Rättelse skulle innebära att Vadsbolarm gynnas på ett sätt som strider mot LOU, eftersom företaget hittills har haft ensamrätt till service på LarmNet. I JÖNKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4608-13 Vadsbolarm I huvudsak följande invändningar finns mot det kommunen har anfört. De kompetenser m.m. som kommunen anger att Larmteknik har är utan rele­ vans då de är krav/standard för alla larminstallatörer som är godkända av SBSC. Larmteknik har ingen kunskap eller erfarenhet vad avser fabrikatet LarmNet. Viss erfarenhet av inbrottslarm ger inte efterfrågad kompetens på passagesystem, i synnerhet inte Assa arx som har en mycket hög teknisk nivå. Kommunen har inte på något sätt kontrollerat att Larmteknik har upp­ fyllt ska-kravet utan har förlitat sig på det som företaget har uppgett. Som anbudsgivare måste man kunna lita på att ska-kraven gäller fullt ut. Det kan till och med vara så att andra anbudsgivare som inte uppfyller ska­ kraven avstår från att lämna in anbud. Oavsett vad kommunen avser eller har för syften måste detta framgå av ska-kraven Qfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom 2012-06-26 i mål 935-12). Inte heller framgår det av förfråg­ ningsunderlaget att ska-kraven ska vara uppfyllda på kontraktsdagen. Kommunens uppgift om endast en dags utbildningstid avseende LarmNet är helt fel. En rättelse skulle inte medföra en otillbörlig fördel för Vadsbo­ larm som leverantör. De har följt de krav som angavs i förfrågningsun­ derlaget och det finns ytterligare en anbudsgivare som har gjort det. Vidare finns det ytterligare leverantörer inom aktuellt geografiskt område som har installerat och utfört service på LarmNets anläggningar. Vadsbolarm kan inte lastas för att de leverantörerna har avstått från att lämna anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler Enligt l kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4608-13 I JÖNKÖPING I 16 kap. 4 § LOU anges bl.a. följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kunna komma att lida skada får en allmän för­ valtningsdomstol överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår bl.a. följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i l kap. 9 § eller nå­ gon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandling­ en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Överprövning enligt LOU utgör en kontroll - utifrån de omständigheter som sökanden har anfört - av att den upphandlande myndigheten har följt de grundläggande principerna som återfinns i l kap. 9 § LOU samt att den upphandlande myndigheten har följt övriga bestämmelser i LOU. Vidare gäller i mål om ingripande enligt LOU som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin begäran om överprövning och dom­ stolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se Regeringsrättens referat RÅ 2009 ref. 69). Oavsett hur yrkandet har formu­ lerats i ansökan om överprövning har förvaltningsrätten att välja mellan att besluta att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om (se t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2012 ref.2). Av transparens- och likabehandlingsprincipen följer att den upphandlande myndighetens krav ska ha angetts på ett sätt som är tillräckligt för att en leverantör med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget ska kunna skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. Höga krav bör ställas på noggrannhet, tydlighet och transparens i alla delar av ett för­ frågningsunderlag, även om mindre brister och oklarheter får godtas (se RÅ 2002 ref. 50). Detta grundar sig i att det är den upphandlande myndig­ heten som faktiskt ska köpa de varor eller tjänster som är föremål för upp- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4608-13 I JÖNKÖPING handling. Detta innebär också att den upphandlande myndigheten är den som får anses bäst lämpad att utvärdera lämnade anbud utifrån de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Den upphandlande myndigheten måste därmed ges visst utrymme vid bedömningen och utvärderingen av anbu­ den, under förutsättning att det sker på objektiva grunder inom ramen för förfrågningsunderlaget. Kompetens Under punkt 3.5 som har nära samband med punkt 6.1.4 i förfrågningsun­ derlaget har ställts krav på viss kompetens omfattande dels teknisk och yrkesmässig kapacitet, dels viss erfarenhet allmänt sett vad avser sådana servicetjänster som upphandlingen avser. Vidare innefattar kraven en sär­ skilt angiven förutsättning som knyter an till de passagesystem och de in­ brottslarm som faktiskt finns hos upphandlande kommuner. Leverantör ska ha behörighet och kunskap att installera och serva dessa system. I avsaknad av angiven tidpunkt då sådan behörighet ska finnas saknas grund för att anse annat än att kravet ska vara uppfyllt vid anbudslämnandet eller som senast sista dagen för att lämna anbud avseende upphandlingen. Förfrågningsunderlaget innehåller inget om kontroll av ställda krav. I rätts­ praxis har angetts att varken i LOU, eller i dess förarbeten eller i tillämp­ ningen av reglerna finns stöd för att upphandlande myndighet generellt sett skulle vara skyldig att kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga i sig. Det ska räcka att det görs en jämförelse mellan uppgifterna i anbudet och de krav som har ställts i förfrågningsunderlaget. Om det finns anledning i det enskilda fallet att ifrågasätta om ställda obligatoriska krav är uppfyllda, finns en skyldighet för upphandlande myndighet att kontrollera det, även om frågan kommer upp först vid överprövning Gfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom 18 december 2009 i mål 4904-09). Av utredningen i målet framgår att Larmteknik brister i kvalificering såtill­ vida att bolaget varken vid anbudslämnandet eller vid den tidpunkt då anbud 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4608-13 I JÖNKÖPING senast kunde lämnas har genom egen behörighet eller genom anlitande av annan med behörighet uppfyllt ställt krav avseende kompetens för service på vissa befintliga system. Det bedöms inte strida mot LOU att vid upphand­ ling av servicetjänster avseende befintliga passage- och låssystem ställa krav på att anbudsgivaren har kompetens avseende dessa Gfr t.ex. Kammarrätten i Sundsvalls dom den 28 maj 2013 i mål 779-13 m.fl.). Sammantaget ger det som har redovisats stöd för att Mariestads kommun vid granskning av in­ komna anbud inte har följt det ska-kravet i förfrågningsunderlaget. Det har saknats förutsättning att bortse från det kravet. Genom Mariestads kommuns beslut avseende upphandlingen kan Vadsbolarm ha lidit eller riskerat att lida skada. Begäran om överprövning ska bifallas på det sätt att upphandlingen ska rättas. Något skäl för förvaltningsrätten att besluta att upphandlingen ska göras om har inte framkommit. Ansökan ska bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1D LOU) Lena Schön-Barkestam 8 I.. _,.i<:�·,,._ t:!!l SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför N viktigt att det klart och tydligt framgår av till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. "" 0 ..... 0 Cl överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. -..... Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer °' 0 ..... (<) >Cl www.domstol.se riktigheten av det slut som