FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING 2017-12-18 Mål nr 7407-17 SÖKANDE Private Nursing Sweden AB, 556652-5985 Box 20090 104 60 Stockholm Meddelad i Linköping Ombud: Advokaten Martin Dell och juristen Peter Lennartz Röstlund Rosholm Dell Advokatbyrå AB Stortorget 11 252 20 Helsingborg MOTPART 1 KONKURRENSVERKET w18- os - 2-l' P,vd Dnr KSnr Aktbil Överprövning av avbrytandebeslut enligt lagen (2016:1145) om offentlig Kriminalvården Slottsgatan 78 601 80 Norrköping SAKEN upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 310752 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksaclress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 11 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsratteniIinkoping.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7407-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Kriminalvården annonserade en upphandling benämnd "Halvvägshus för män i Stockholm" (diarienummer 2017-4490) den 22 mars 2017. Den 22 juni 2017 fattades tilldelningsbeslut genom vilket Coach & Care Support Stockholm AB tilldelades kontraktet. Enligt upprättad upphandlingsrapport bedömdes inte Private Nursing Sweden AB:s (bolaget) anbud uppfylla samt­ liga obligatoriska krav varför dess anbud förkastades innan slutlig anbuds­ utvärdering. Bolaget begärde överprövning av kvalificeringsbeslutet varvid förvaltningsrätten i dom från den 22 september 2017 (mål nr 4941-17) be­ slutade att upphandlingen inte fick avslutas förrän rättelse vidtagits på så sätt att ny utvärdering genomfördes varvid bolagets anbud skulle anses upp­ fylla det krav som Kriminalvården lagt till grund för sitt beslut att ej kvalifi­ cera detsamma. Kriminalvården har den 4 oktober 2017 beslutat att avbryta upphandlingen då förfrågningsunderlaget avseende kravet på tillgång till allmänna kommu­ nikationer ansågs ha utformats alltför otydligt. Bolaget ansöker om överprövning av avbrytandebeslutet och yrkar att beslu­ tet ska upphävas samt att Kriminalvården ska åläggas att slutföra den av­ brutna upphandling i enlighet med vad som förordnades i förvaltningsrättens dom i mål nr 4941-17. Kriminalvården bestrider bifall till ansökan. 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7407-17 I LINKÖPING VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Avbrytandebeslutet strider mot principerna om proportionalitet och likabe­ handling och är att betrakta som godtyckligt. Kriminalvården har i sitt av­ brytandebeslut anfört att kravet i upphandlingsdokumentet inte är tillräckligt tydligt vad avser klienternas goda tillgång till allmänna kommunikationer. I det tidigare målet argumenterade Kriminalvården för motsatsen och förvalt­ ningsrätten, som fastslog att bolaget uppfyller kravet på goda allmänna kommunikationer, fann inte att kravet på något vis skulle anses otydligt. Antalet avgångar med allmänna kommunikationer är att se som tillfredsstäl­ lande och begränsas inte till att endast avse kontorstider. Beträffande vänte­ tider mellan anslutningarna bör ett utslussningsboende ändock inte komma ifråga för klienter där det finns en konkret risk för återfall i brottslighet. Om Kriminalvården inte instämde i den bedömning som gjordes i förvaltnings­ rättens dom hade en mer följdriktig åtgärd i stället varit att överklaga do­ men. Ett överklagande hade varit en väsentligt mer proportionerlig åtgärd än att avbryta upphandlingen. Det egentliga skälet att avbryta upphandlingen verkar i stället vara misstro till bolagets förmåga att efterleva de krav som ställs på leverantören. I praxis har påståenden om brister m.m. i upphand­ lingsdokumentet underkänts när dylika påståenden utifrån omständigheterna framstår som svepskäl eller efterhandskonstruktioner i syfte att dölja det egentliga skälet för avbrytande av en upphandling. Att försöka formulera sådana ingående krav som Kriminalvården nu ställer på tillgången till goda allmänna kommunikation torde inte vara möjligt eller ens lämpligt. Avbry­ tandebeslutet är sammantaget att se som godtyckligt och bolaget har även lidit skada av beslutet då bolagets anbud innebär lägst kostnad. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7407- 1 7 I LINKÖPING Kriminalvården Det utslussningsboende som upphandlingen avser omgärdas av ett system med noggrann planering och kontroll, så att verkställigheten inte urholkas. Det förekommer att klienter har arbeten med obekväm arbetstid eller anvi­ sad sysselsättning under helger, vilket innebär att goda allmänna kommuni­ kationer måste finnas långt utanför ordinarie kontorstid. Resorna måste även kunna bedrivas utan långa väntetider i Stockholms centrum för att minimera risken för misskötsamhet, vilket är en viktig aspekt då vistelsen i halvvägs­ hus är en del av verkställigheten av klientens fängelsestraff. Även om de klienter som placerats på boendet har genomgått en riskbedömning är det Kriminalvårdens skyldighet att minska riskerna för att misskötsamhet sker. I upphandlingsdokumentet ställs bl.a. krav på att nattpersonal ska kunna ta emot skift- eller kvällsarbetande klienter. Genom förvaltningsrättens dom i överprövningsmålet har Kriminalvården dock kunnat konstatera att upp­ handlingsdokumentet inte var tillräckligt tydligt formulerat avseende kravet på goda allmänna kommunikationer. Otydligheten leder till att en tjänst som inte fungerar på avsett sätt kan vinna upphandlingen. Det är t.ex. inte möj­ ligt för en klient att ta sig tillbaka till bolagets halvvägshus, inom angiven tidsram, efter klockan 21 en helgfri vardag. Upphandlingen har varit behäf­ tat med så allvarliga brister att den inte kan slutföras. Det följer av såväl EU-rättslig som svensk praxis att myndigheter har rätt att avbryta upphand­ lingar och att avbrytandet kan ske även efter att domstol har förordnat om rättelse. Den enda rimliga och proportionerliga lösningen, för att korrigera upphandlingsdokumentet så att det är förenligt med upphandlingens syfte och mål, är att göra om upphandlingen. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Av EG-domstolens praxis framgår att beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållna undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl, FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7407-17 I LINKÖPING samt att en förutsättning för ett beslut att avbryta en upphandling är att den upphandlande myndigheten följer de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nat­ ionalitet i synnerhet (C-92/00, HI, REG 2002 s. I-5553 punkt 40 och 47). Av praxis följer vidare att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en påbörjad upphandling Gfr C-92/00, HI, punkt 41 samt RÅ 2008 ref. 35 och där angivna rättsfall). Ett beslut om avbrytande måste dock alltid vila på sakligt godtagbara skäl och det får inte vara godtyckligt (se RÅ 2009 ref 43). En offentlig beställare bör ges betydande utrymme att utforma en anbudsför­ frågan så att den bäst passar det inköpsbehov som föreligger. Den omstän­ digheten att ett publicerat upphandlingsdokument i någon del inte är tydligt rörande vad som efterfrågas eller vad beställaren önskar fästa avseende vid har därför ansetts utgöra ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta ett upp­ handlingsförfarande Gfr C-244/02, Kauppatalo Hansel, REG 2003 s. I- 12139 och Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 1427-10). Kriminalvården har motiverat sitt avbrytandebeslut med att aktuellt krav rörande allmänna kommunikationer behöver ändras i syfte att förtydliga vad myndigheten avser med detta krav. Vidare framhålls att kravet som sådant är verksamhetskritiskt vid leverans av efterfrågad tjänst. Förvaltningsrätten kan konstatera att domstolen i sitt tidigare avgörande (mål nr 4941-17), utifrån hur sökanden valt att utforma sin talan, endast prövat om bolagets anbud kunde anses uppfylla aktuellt krav rörande till­ gång till allmänna kommunikationer såsom det stod angivet i upphandlings­ dokumentet. Någon prövning huruvida detta krav som sådant uppfyller le­ gala krav, t.ex. avseende transparens, var således inte uppe för prövning i målet. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7407-17 I LINKÖPING Med beaktande av att det krav som enligt Kriminalvården kräver förtydli­ gande är ett obligatoriskt krav som bedöms vara stor betydelse för kontrak­ tets tjänsteinnehåll finner förvaltningsrätten, med hänvisning till den praxis som ovan nämns, att Kriminalvården haft ett sakligt godtagbart skäl för sitt beslut att avbryta upphandlingen. Kriminalvården kan inte heller genom sitt förfarande anses ha brutit mot någon av de grundläggande principerna. Bo­ lagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1D LOU) Tomas Kjellgren Rådman Föredragande jurist har varit Louise Danielsson. 6 SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se ;) 0..l 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. ,v,v,v.domstol.se