�� . --..__;...-- Avdelning 1 Meddelad i FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2012-01-12 Mål nr 9783-11 E Sida 1 (7) Anna Aktermo SÖKANDE Malmö Kävlingeåns Vattenråd c/o Tekniska förvaltningen Byggmästaregatan 4 222 37 Lund SAKEN Ansökan om överprövning av offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår yrkandet om ingripande enligt LOU. Eko11 AB, 5564989511 Majgatan 17 B 215 65 Malmö MOTPART DoUtl 87846 Postadress 13ox 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9783-11 E I MALMÖ Avdelning 1 YRKANDEN M.M. Kävlingeåns vattenråd (Vattenrådet) genomför upphandling med öppet förfarande av konsultuppdrag "Vattenvårdsprogram Kävlingeån, etapp I". Av tilldelningsbesked den 4 oktober 2011 framgår att uppdraget tilldelats Ekologgruppen i Landskrona AB. Kävlingeåns vattenråd förkastade Ekoll AB:s anbud eftersom det ansågs vara onormalt lågt. Ekoll AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att dess anbud ska tas upp till utvärdering, i andra hand att förfråg­ ningsunderlaget förtydligas och kompletteringar från anbudsgivarna tillåts samt i tredje hand att upphandlingen görs om. Som grund för sin talan an­ för bolaget följande. I sin motivering till att förkasta Ekoll AB:s anbud anger Vattenrådet att anbudet är onormalt lågt med hänvisning till att i anbudet angiven tidsåt­ gång avviker från den tidsåtgång som tidigare förbrukats i projektet. Det framgår inte av förfrågningsunderlaget att hänsyn ska tas till tidigare tids­ åtgång och någon sådan information finns heller inte att tillgå i handlingar bifogade till detta. Bolagets uppfattning är att den upphandlande enheten härmed infört nya omständigheter som på ett betydande sätt påverkar bola­ gets beräkning av anbud. Man hänvisar också till stor skillnad i beräknad tid gentemot Ekologgruppens anbud. Förklaringen till den stora skillnaden i tidsåtgång är enligt bolagets uppfattning att förfrågningsunderlaget inne­ fattar stora brister avseende öppenhet och förutsägbarhet. Otydligheten gäller bland annat kvalitetsaspekter, mängdsättning, fördel­ ning av mängder på ett eller flera delområden osv, men också osäkerhet i frågor som rör hur kostnader ska beräknas om t.ex. miljödomstolen inte godkänner ett projekt, om dispenser inte ges osv. Det finns ingen informa­ tion i förfrågningsunderlaget eller tillhörande bilagor om antal våtmarker som ska eller kan förväntas omfattas av uppdraget. Antalet våtmarker är FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning I DOM Sida 3 9783-11 E helt avgörande för de flesta ingående arbetsmomenten och mer väsentlig än en total arealangivelse. Vattenrådet, med mer än 15 års erfarenhet av pro­ jektet, bör kunna ange tydligare vad som ingår i uppdraget avseende "Antal vatmarker" eller antal objekt som avses för andra typer av åtgärder. Det krävs mer specifikationer för att kunna beräkna en anbudssumma i ett så stort och komplicerat projekt där det finns många olika tänkbara lösningar. Ekoll AB:s anbud stämmer överens med samtliga grundläggande förutsätt­ ningar i förfrågningsunderlaget. Bolaget har inte utelämnat något som klart och tydligt efterfrågas i anbudsförfrågan. Däremot har det företag som till­ delats uppdraget faktiskt räknat med fler timmar än vad som egentligen kan utläsas i anbudsförfrågan. Ekoll AB:s anbud omfattar samtliga tjänster som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. I anbudet ingår avsatt tid för markägarkontakter och förankring hos berörda markägare. Med "enkelt och schablonmässigt", som Vattenrådet refererar till, menar bolaget att uppdra­ get kan genomföras utan komplicerande omständigheter, dvs. "enkelt" och att man vidare kan genomföra uppdraget med ett för uppdraget ''typisk(' förfarande/hantering, dvs. schablonmässigt. Med de argument Yattenrådet för fram borde även det vinnande anbudet förkastas. Det vinnande bolaget skriver i sitt anbud att "Om arbetsinsatsen.för markägarkontakter eller markägarförhandlingar överstiger beräknad tidsåtgång på grund av qfår­ utsägbara omständigheter kan kostnader tillkomma". Samtidigt menar Vattenrådet att allt arbete och alla moment som krävs för att nå målen, in­ klusive arbete med förankring hos markägare ska ingå. Kävlingeåns Vattenråd anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökan och anför som grund för sin talan följande. Ekoll AB:s anbud har rätteligen förkastats då anbudet inte överensstämmer med grundläggande förutsättningar i förfrågningsunderlaget och därför är onormalt lågt. Bolaget har inte lämnar anbud på den efterfrågade tjänsten FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 9783-11 E utan har gjort ett antal antaganden i sitt anbud som inte stämmer överens med förfrågningsunderlaget och som Vattenrådet därför inte kan godta. Det är Vattenrådets bestämda uppfattning att det aktuella uppdraget inte kan genomföras med de förutsättningar bolaget anger i sitt anbud. Förfråg­ ningsunderlaget är preciserat så långt som möjligt utifrån de erfarenheter som fanns tillgängliga vid annonseringen varför brister i förfrågningsun­ derlaget inte kan anges som skäl till att bolagets lämnat ett så lågt anbud. Vattenrådet anser att förfrågningsunderlaget har varit tillräckligt tydligt för att anbudsgivaren ska kunna bilda sig en uppfattning om vilka krav som ställs och vad om krävs av anbudsgivaren för att kunna komma ifråga för uppdraget. Ekoll AB har utelämnat stora delar av uppdraget vilket lett till att anbudet blivit onormalt lågt. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att "Atgär­ derna är inteförankrade hos berörda markägare, varför erforderliga markäga,jdrhandlingar inkl tecknande av avtal ingår i uppdraget". När man professionellt arbetar med vattenvård förstår man innebörden av att ''atgärder inte ärförankrade hos berörda markägare". Det betyder stor osäkerhet och betydande risk för att arbetet inte går att genomföra enkelt och schablonässigt, vilket bolaget bygger sitt anbud på. Om Ekoll AB räk­ nat sitt anbud på samtliga förutsättningar som finns angivna i förfrågnings­ underlaget hade förmodligen bolagets anbud inte ansetts som onormalt lågt och därför utvärderats i enlighet med utvärderingskriterierna. Förfrågningsunderlaget är öppet och förutsägbart. Det är tydligt redovisat i förfrågningsunderlaget att inga åtgärder är förankrade hos markägare och det är tydligt redovisat t.ex. antal hektar våtmarker/dammar, antal meter trädridåer, återmeandring av vattendrag och avfasning av dikeskanter som är målet med arbetet inom vattenvårdsprogrammet. Därmed är det helt tyd­ ligt att Vattenrådet vill ha in anbud på takarvode och tidsåtgång för att uppnå de angivna målen, inklusive alla ingående arbetsmoment. Vattenrå- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9783·11 E I MALMÖ Avdelning 1 det vill naturligtvis ha in anbud som är beräknade på hela konsultuppdraget så som det beskrivs i förfrågningsunderlaget. Det aktuella uppdraget kan inte preciseras mer än vad som har gjorts i förfrågningsunderlaget på grund av att det inte exakt går att förutsäga hur många eller hur stora våtmarker som kommer att kunna anläggas. Eftersom Ekoll AB:s anbud rätteligen har blivit förkastat anser Vattenrådet att bolaget inte har lidit skada av de påstådda bristerna avseende öppenhet. DOMSKÄL Grundläggande tillämpliga bestämmelser En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 16 kap. 1 och 5 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Därvid gäller att förvaltningsrätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Förvaltningsrättens bedömning Vattenrådet har förkastat Ekoll AB:s anbud med hänvisning till att priset i anbudet är onormalt lågt. Enligt 12 kap. 3 § LOU får en upphandlande myndighet förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt, dock först sedan myndigheten skriftligen begärt en förklaring till det låga FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 6 9783-11 E anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Av samma bestämmelse följer att anbudsgivaren ska ges tillfälle att yttra sig över myndighetens skäl att förkasta anbudet med beaktande av de lämnade förklaringarna. Av handlingarna i målet framgår att Ekoll AB har fått möjlighet att lämna en förklaring till priset samt- då Vattenråden inte funnit att Ekoll AB kun-· nat lämna en godtagbar förklaring- fått tillfälle att yttra sig över myndig­ hetens skäl att förkasta anbudet. Vattenrådet bedömer att det uppdrag som upphandlas inte kan utföras i enlighet med Ekoll AB:s anbud. Förvalt­ ningsrätten anser att det inte framkommit omständigheter som tyder på att Vattenrådets bedömning att anbudet är onormalt lågt för det uppdrag som upphandlas, skulle ha gjorts på osakliga grunder. Ekoll AB har gjort gällande att dess beräkningar i anbudet påverkats av att förfrågningslaget brister i öppenhet. Vattenrådet anser å sin sida att Ekoll AB inte har lidit skada av de påstådda bristerna, eftersom dess anbud rätte­ ligen har blivit förkastat. Förvaltningsrätten konstaterar först att ett ingripande enligt LOU kräver såväl att den sökande leverantören har lidit skada som att detta beror på att den upphandlande myndigheten brutit mot bestämmelserna i LOU. Ekoll AB har uteslutits från upphandlingen med hänvisning till att prissättningen befunnits vara onormalt lågt. Eftersom utformningen av ett anbud (inklusi­ ve prissättning) är beroende av förfrågningsunderlagets utformning finns det således grund för ingripande enligt LOU, om rätten finner att förfråg­ ningsunderlaget är behäftat med sådana brister som bolaget gör gällande och dessa kan anses vara orsaken till Ekoll AB:s låga prissättning. Förvaltningsrätten konstaterar härefter att karaktären hos det upphandlade uppdraget är sådant att det inte låter sig göras att i förfrågningsunderlaget i detalj specificera varje förutsättning som kan påverka en anbudsgivares Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9783~11 E I MALMÖ Avdelning 1 prissättning. Under punkten A2.4 i förfrågningsunderlaget har uppdragets omfattning utvecklats och preciserats. Även om det enligt rätten onekligen finns utrymme för skilda bedömningar av bland annat vilken arbetsinsats som rimligen kan kommat att behövas för uppdragets utförande, anser rät­ ten att underlaget är tillräckligt tydligt och förutsebart för att anbudsgivar­ na ska ha haft möjlighet att lämna konkurrenskraftiga anbud som också kan bedömas vara realistiskt genomförbara. Vad Ekoll AB anfört ger där­ för inte stöd för påståendet att den prissättning som föranledde att dess anbud förkastades beror på brister i förfrågningsunderlagets transparens. Det finns således inte skäl för ingripande enligt LOU på den grunden. Ekoll AB har påpekat att vinnande anbudsgivare, Ekologgruppen, i sitt anbud gjo11 en prisreservation genom att ange att "Om arbetsinsatsenför markägarkontakter eller markägarförhandlingar överstiger beräknad t;ds­ atgang pci grund av