( Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU -DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Celab Communications AB:s ansökan om över­ prövning. Förvaltningsrättens interimistiska beslut den 7 december 2012 upphör härmed att gälla. ( ( FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM !KARLSTAD 2013-04-23 Meddelad i Karlstad SÖKANDE Celab Communications AB, 556197-1291 Rollsbovägen 20 442 40 Kungälv Ombud: Advokaten Mats Nikell Nikell Advokatbyrå AB Box 610 442 17 Kungälv MOTPART Nerikes Brandkår Box 33600 701 35 Örebro Ombud: Advokaten Johanna Näslund Advokatfirman Lindahl KB Mäster Samuelsgatan 20 101 39 Stockholm SAKEN Mål nr 5158-12 E Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET 2013 -o,- 2 4 - Dnr KSnr Avd Aktbll Dok.Id 84319 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( ( Nerikes Brandkår har genom förnyad konkurrensutsättning genomfört en upphandling av RAKEL (konkurrensutsättningen avser leverantörernas avtal med MSB avseende Rakelsystemet). Nerikes Brandkår har i tilldel­ ningsbeslut den19 november2012 beslutat att anta Celab Communications AB:s anbud. Nerikes Brandkår har därefter upphävt tilldelningsbeslutet och den26 november2012 beslutat att anta anbud från Swedish Radio Supply AB, med motiveringen att man nu uppmärksammat att Celab Communications AB inte uppfyller ett visst skall-krav avseende kapslings­ klass. Celab Communications AB (härefter Celab) yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett genom ny utvärdering varvid Celab ska tilldelas kontraktet. Celab anför huvudsakligen följande som skäl för sin talan. Krav på särskild kapslingsklass för montage i öppna fordon __ I kravspecifikationen efterfrågar Nerikes Brandkår om leverantören lcrui leverera en produkt som.uppfyller kåps1ings1då-fs-IP-o'f enlfgt förfrågan i öppna fordon. Celab kan leverera en sådan produkt och besvarande därför frågan jakande. I slutet av bilaga1 finns ett avsnitt rubricerat "sammanställning över offererade priser vid anbudsinläm­ ning", i vilken sammanställning radioutrustningen specificeras och anges. Det åvilar anbudsgivaren att i sammanställningen föra in sina priser för offererade produkter. I sammanställningen har myndigheten närmare specificerat den utrustning som anbudet omfattar, exempelvis i den första raden, att anbudet specifikt avser24stycken fordons­ monterade radiostationer med gateway. Att fordonsmonterade radio­ stationer ska kunna levereras med funktionen gateway är ett skall­ krav. I sammanställningen upptas även anbud avseende två stycken "for­ donsmonterade radiostationer för båt, svävare". Det är i detta avse­ ende som Nerikes Brandkår har begått en felaktighet vid sin utvärde­ ring och sitt omprövningsbeslut. Ingenstans i förfrågningsunderlaget specificeras att "fordonsmonterade radiostationer för båt, svävare" skulle avse radiostation enligt skall-kravet "fordonsmonterad, öppna FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2013-04-23 Sida2 5158-12E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5158-12 E I KARLSTAD 2013-04-23 fordon", klass E. Orientering via internet gav vid handen att Nerikes Brandkår förfogar över en överbyggd aluminiumbåt och en täckt svävare. Celab offererade därför - i avsaknad av någon specifikation och i omtanke om att kunden ska få korrekt produkt till mest förmån­ ligt pris - två radioenheter av modell Motorola MTN 5400 för s.k. kompaktmontage, dvs. manöverhuvudet och radioenheten sitter ihop som en enhet. Denna radiostation har kapslingsklass 54, som bl.a. be­ tyder att produkten tål stora mängder vatten genom regn/dusch från alla vinklar. Den offererade produkten - Motorola MTM 5400 för kompaktmontage - är utomordentligt lämpad att monteras i täckta fordon, såväl bilar som båtar. Nerikes Brandkårs nya tilldelningsbe­ slut av den 26 november 2012 vilar på en direkt felaktighet eftersom Nerikes Brandkår aldrig har ställt krav på att de två fordonsmonte­ rade radiostationerna för båt, svävare ska uppfylla skall-krav E, kaps­ lingsklass IP 67. Efter det nya tilldelningsbeslutet har Nerikes Brand­ kår till Celab framfört påstående att bolaget visste/förstod/borde ha förstått att Nerikes Brandkår, såvitt avser de två fordonsmonterade radiostationerna för båt, svävare avsåg öppna fordon. Avsaknaden av någon sådan specificering, att fråga skulle vara om öppna fordon, i kombination med att de fartyg i vilka utrustningen ska monteras, såvitt Celab kunde utröna, inte är öppna, utan över­ byggda/täckta, gör det mycket svårt att ta till sig Nerikes Brandkårs påstående. Nerikes Brandkår har även hänvisat till att det i ett doku­ ment som inte ingick i förfrågningsunderlaget, skulle framgå att Ne­ rikes Brandkår, såvitt avser de två fordonsmonterade radiostationerna för båt, svävare avsåg öppna fordon. Detta dokument är en excel-fil vilken felaktigt har översänts tillsammans med förfrågningsunderla- get. Excel-filen innehåller-en uppställhirig över i vilka ördö11tfch pa vilka orter som utrustningen ska monteras mm. Denna excel-fil är ingen del av förfrågningsunderlaget, utan ett för myndigheten internt administrativt dokument som innehåller för anbudslämnare ointres­ sant detaljinformation och har därför aldrig beaktades av Celab. SRS har offererat en produkt som inte uppfyller ett skall-krav Den av SRS offererade portstymingsutrustningen är inte godkänd av MSB för användning i Rakel och därför inte heller upptagen i MSB:s bilaga över godkända produkter. Att samtliga terminaler, programvaror och lösningar, vid tidpunkten för inlämnandet av anbudet, ska vara godkända av MSB följer uttryckligen av förfrågningshandlingen. SRS:s anbud ska följaktligen förkastas. . f Nerikes Brandkår bestrider bifall till ansökan och anför följande. Krav på särskild kapslingsklass för montage i öppna fordon Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5158-12 E 2013-04-23 Förfrågningsunderlaget anger att enheter som ska uppfylla skall-krav enligt MSB:s krav KD-20000-1 såvitt avser E, fordonsmonterade öppna fordon, ska uppfylla kapslingsklass IP67. Hänvisning har gjorts till MSB:s krav KD-20000-1. På sidan 15 i KD-20000-1, bi­ laga 3, avseende "E fordonsmonterade öppna fordon" framgår att kraven på fordonsmonterade radiostationer omfattar "samtliga krav G + D samt nedanstående krav E manöverpanel avsedd för special­ fordon, motorcyklar, båtar och snöskotrar med elektroniskt anslutna tillbehör ska vara godkända för kapslingsklass lägst IEC529-IP67". Några undantag för täckta båtar finns inte. Inte heller finns i upp­ handlingslagstiftningen möjligheter för anbudsgivare att själv genom internetbaserad undersökning fastställa vilket behov den upphand­ lande myndigheten innehar. Det är dessutom felaktigt att Nerikes Brandkår inte har öppna båtar. Celabs antagande om vilka båtar som finns är felaktigt. Det har tvärtom angetts. Fordonsmonterade radiostationer för båt och svävare har angetts till 2 stycken. Vidare har i förfrågningsunderlaget framgått antalet radio­ stationer ÖFM, öppna fordonsmonterade radiostationer, i form av nr 125 "båt Örebro" och nr 135 "svävare Örebro". Celab har enligt egen förklaring uppgett att man erhållit sammanställningen men valt att betrakta den som internt material hos myndigheten. Sammanställ­ ningen med angivande av två ÖFM-enheter har skickats ut till samt­ liga anbudsgivare och utgör en del av förfrågningsunderlaget. Samt­ liga delar av förfrågningsunderlaget har skickats ut elektroniskt och med post till anbudsgivarna vid samma tillfälle den 12 oktober 2012. Det stämmer således inte att Nerikes Brandkår inte angett hur många kapslingsklassade enheter av kravklass E som skulle ingå i anbudet. CelaHliafoffererat ei ertherso111_c-enaast hår'IcapsHngsklås-s1P54:-- Dessa enheter uppfyller skall-kravet på kapslingsklass för E. Att Ce­ lab kan erbjuda högre kapslingsklass spelar inte någon roll i detta av­ seende eftersom offererad produkt inte uppfyller kravet. SRS har offererat en produkt som inte uppfyller ett skall-krav I första hand anser Nerikes Brandkår inte att Celab äger talerätt såvitt gäller SRS:s anbud efter att bolaget diskvalificerats. Att SRS:s anbud inte uppfyller skall-kraven riskerar inte att leda till skada för Celab. I sak konstateras att det inte framgår på vilket sätt Celab anser att SRS inte uppfyller skall-kraven, men Nerikes Brandkårs uppfattning är att samtliga skall-krav uppfyllts, varför SRS:s anbud inte ska förkastas. Offererade produkter omfattas av valideringen hos MSB. SRS:s pro­ dukt Sepura SRS3900 tar emot status när den är uppkopplad till en REX08. I MSB:s dokument med dnr 2009-9108, utgåva 3.0, finns SRS 3900 upptaget som validerad och godkänd. REX309 är också en godkänd produkt, varför SRS anbud inte ska förkastas. Skulle för- ( ( I KARLSTAD f ( ( ( Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5158-12 E 2013-04-23 valtningsrätten, trots vad som anförts, finna att inte något giltigt an­ bud föreligger ska upphandlingen i stället göras om. Celab har härefter tillagt följande. Krav på särskild kapslingsklass för montage i öppna fordon Upphandlingsunderlaget består av tre stycken, i e-postmeddelandet bilagda dokument; Anbud 121012, Bilaga 1- kravspecifikation, Bi­ laga 2-laddare. Anbudsgivarna ska lämna in bifogade anbudsfor­ mulär/kravspecifikation, bilaga 1 och 2, vederbörligen underteck­ nade. Det är just detta som Celab har gjort i sitt anbud. Om det i för­ frågningsunderlaget hade specificerats att fråga var om öppna fordon, så skulle Celab naturligtvis ha offererat sådan utrustning eftersom Celab har sådan utrustning. Utöver förfrågningsunderlaget översände Nerikes Brandkår ytterligare två dokument, en "avtalsförlaga anbud" och en excel-fil benämnd "Antal Rakelapparater". Någon hänvisning till något av dessa dokument görs inte i förfrågningsunderlaget varför Celab med rätta inte fäste någon avseende vid excel-filen utan i stäl­ let betraktade den som ett rent internt uppföljningsdokument. Nerikes Brandkår har konsekvent använt sig av metoden att vid behov av specificering hänvisa till uppgifter i bilagorna. Celab har inte i för­ frågan kunnat utläsa den koppling till det bilagda dokumentet som man nu i efterhand påstår finns. I en så detaljstyrd förfrågan som denna, förutsätts ett tydligt och konsekvent underlag. Nerikes Brand­ kår hänvisar till MSB:s krav KD 20000-1, sidan 15, rörande fordons­ monterade öppna fordon; att kravet på att utrustning för öppna fordon omfattar alla öppna fordon, utan undantag för täckta båtar, får anses naturligt.Jsitt förfrågnings:underlag- b�gär dockN�rik�s 13randkår - __ priser på "Fordonsmonterade radiostationer för båt, svävare". SRS har offererat en produkt som inte uppfyller ett skall-krav Av bilagda handlingar framgår att den av SRS offererade portstyr­ ningsutrustningen inte är godkänd av MSB för användning i Rakel. Att någon del av utrustningen- exempelvis enheten SRG 3900 - skulle vara godkänd förtar inte detta faktum. Det är väsentligt att all utrustning som ska verka inom Rakelnätet är godkänd av MSB. Bris­ ter härvidlag kan få allvarliga konsekvenser, exempelvis genom att näraliggande basstationer störs och att tillgängligheten över nätet för­ svagas. Det är således inte oväsentligt att en portstyrningsutrustning saknar godkännande. Nerikes Brandkår har härefter tillagt bl.a. följande. Krav på särskild kapslingsklass för montage i öppna fordon Förfrågningsunderlaget i upphandlingen består av 5 stycken doku­ ment: I. Upphandlingen anbud. 2. Kravspecifikation Rakel anbud. 3. I KARLSTAD ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5158-12 E 2013-04-23 Antal Rakelapparater. 4. Bilaga 2 Laddare. 5. Avtalsförlaga anbud. Samtliga dessa fem underbilagor till upphandlingen har skickats ut till anbudsgivarna. Utskicket som gått elektroniskt den 12 oktober 2012 klockan 14.55 omfattade 5 bifogade filer. Celab har uppenbar­ ligen endast valt att beakta tre stycken dokument som upphandlings­ underlag. Detta är emellertid felaktigt eftersom anbudsgivarna erhållit samtliga fem dokument. Det framgår att enheter som ska sitta i " E Fordonsmonterade öppna fordon" ska uppfylla kapslingsklass IP67. Vidare har i förfrågnings­ underlaget uppgetts att efterfrågat antal radiostationer för båt, benämnda "ÖFM", öppna fordonsmonterade radiostationer, varit två stycken. Detta framgår av fordonsförteckningen i excel-filen och den ingivna kravspecifikationen. Det kan noteras att Celab angett att man motta­ git fordonsförteckningen men att man valt att bortse från den. Det framgår inte någonstans att den varit en intern handling för avstäm­ ning, som Celab gjort gällande. I dokumentet framgår tydligt hur många enheter som omfattas av förfrågan. SRS har offereraten produkt som inte uppfyller ett skall-krav Portstyrningsutrustningen som offererats av SRS utgörs av Sepura SRG 3900 som är kopplad till en REX 08. Dessa är båda godkända av MSB. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphand­ lande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att le­ verantören har lidit eller kan komma att lida skada. För ram.avtal som teck­ nats före den 15 juli 2010 gäller motsvarande äldre bestämmelse i 16 kap. LOU vid ansökan om överprövning av en förnyad konkurrensutsättning. I KARLSTAD Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5158-12 E I KARLSTAD 2013-04-23 Förvaltningsrättens bedömning Krav på särskild kapslingsklass för montage i öppna fordon Det är i målet ostridigt att den excel-fil som benämns "Antal Rakelappara­ ter" skickats ut till Celab tillsammans med bl.a. den aktuella kravspecifi­ kationen. Celabs invändning har i stället som innebörd att denna excel-fil inte är en del av förfrågningsunderlaget varför bolaget inte behövt beakta den information som lämnats där. Av 2 kap. 8 § LOU framgår dock att det med förfrågningsunderlag avses ett sådant underlag för anbud som en upp­ handlande myndighet tillhandahåller en leverantör. Av prop. 2006/07:128, del 1, s. 300 framgår vidare att förfrågningsunderlagsbegreppet även om­ fattar bilagor till såväl det ursprungliga förfrågningsunderlaget som kom­ pletterande handlingar tillhörande detta. Det är därför mot denna bakgrund förvaltningsrättens uppfattning att den ifrågavarande excel-filen varit en del av förfrågningsunderlaget. Av upphandlingslagstiftningen följer inte heller någon skyldighet för myndigheten att formulera direkta hänvisningar mellan exempelvis kravspecifikation och bilagor. Eftersom excel-filen "Antal Rakelapparater" är en del av förfrågningsunderlaget har Nerikes Brandkår rätteligen uteslutit Celab på den grunden att bolaget offererat en produkt som inte uppfyller kravet på kapslingsklass IP 67. Celabs ansökan kan därför inte vinna bifall i denna del. SRS har offererat en produkt som inte uppfyller ett skall-krav Nerikes Brandkår har invänt att Celab saknar talerätt i denna del. Upphand­ lingslagstiftningens leverantörsbegrepp innefattar emellertid alla fysiska eller juridiska personer som vill delta i en upphandling och det grundläg­ gande rekvisitet för framställning om överprövning är att en leverantör anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada av en påstådd överträdelse ( ( ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5158-12 E 2013-04-23 Gmf.) Prop. 2009/10:180 s. 176 ff). Celabs talan ska därför inte avvisas i denna del. Celab har i allt väsentligt anfört att den av SRS offererade portstymingsut­ rustningen inte är godkänd av MSB för användning i Rakel. Den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska dock på ett klart sätt ange vilka omständigheter han grundar sin talan på (imf.) RÅ 2009 ref 69). Celab har i förvaltningsrätten inte närmare angett vilka delar av den offererade ut­ rustningen som inte uppfyller det aktuella skall-kravet. Vid detta förhållande kan inte bolagets talan vinna bifall heller i denna del. Förvaltningsrättens slutsat De påstådda överträdelserna som Celab gjort gällande strider inte mot upp­ handlingslagstiftningen. Celab har inte visat att det har lidit eller kan komma att lida skada. Celabs ansökan om överprövning ska därför avslås. Målet har föredragits av beredningsjuristen Henrik Melin I KARLSTAD \(