FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen _ SÖKANDE Proffice AB, 556089-6572 Ombud: Johan Bui-Quy Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART Mål nt 1780-12 Enhet 12 Sida 1 (9) DOM 2012-03-22 Meddelad i Stockholm 1. Kungliga Tekniska högskolan 100 44 Stockholm 2. Bemannia AB, 556626-8347 Sveavägen 155 113 46 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller begäran om överprövning och förordnar att KTH:s upphandling av personaluthyming rättas på så sätt att Bemannias anbud förkastas. Dok.Id 211990 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 178 0-12 Kungliga Tekniska högskolan (KTH) genomför en upphandling av per­ sonaluthyrning, dnr V- 201 1 -0682 (upphandlingen). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU och syftar till att träffa avtal för det mest fördelaktiga anbudet med ett bemanningsföre­ tag per tjänstekategori. Enligt en underrättelse den 16 januari 2012 avs�r KTH anta Bemannia Kontor AB (Bemannia) för samtliga tjänstekategorier utom utbildningsadministration. KTH har upplyst förvaltningsrätten otn att beslut att inleda upphandlingen togs i september 2011. YRKANDEN M.M. Proffice AB (Proffice) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse på så vis att Bemannias anbud såvitt avser tjänstekategorierna Allmän administration och Arkiv & regi­ stratur ska diskvalificeras och ett nytt tilldelningsbeslut fattas. Till stöd för talan anför Proffice i huvudsak följande. Bemannias anbud uppfyller inte skall-krav i flera avseenden och borde därför rätteligen ha diskvalificerats från anbudsutvärderingen. KTH:s beslut att utvärdera Bemannias anbud och tilldela Bemannia kontrakt strider mot den grundläggande principen om likabehandling. Vid en genomläsning av Bemannias anbud kan fö�jan­ de slutsatser dras. Bemannia har i anbudet varken accepterat KTH:s avtalsförslag eller har lämnat förslag på ändringar/kompletteringar av avtalstexten I förfrågningsunderlaget under rubriken IL Kommersiella kravframgår att det är ett skall-krav att det ska framgå av anbudet att leverantören till fullo accepterar avtalskonceptet, eller att leverantören lämnar förslag till ändringar/ kompletteringar av avtalstexten. Bemannia har i sitt anbud inte accepterat avtalskonceptet, utan endast i anbudet under punkt A4 angett att Bemannia inte har några kommentarer som behöver besvaras. Bemannia FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 3 178 0-12 har följaktligen inte uppfyllt skall-kravet i detta avseende. Bemannia har dock på förfrågan från KTH getts möjlighet att efter anbudstidens utgång få komplettera sitt anbud. Av denna komplettering framgår att Bemannia accepterar avtalskonceptet till fullo. Detta är en otillåten komplettering som strider mot LOU. Bemannia har i anbudet inte lämnat någon redogörelse avseende leveranssäkerhet Enligt formuleringen i förfrågningsunderlaget är det ett skall-krav att läm­ na en beskrivning avseende leveranssäkerhet. Bemannia har i sitt anbud inte lämnat riågon redogörelse utan endast besvarat punkt B.1.4. på så vis att Bemannia anger att bolaget har hög leveranssäkerhet och accepterar ställda krav. Detta kan inte betraktas som en "beslaivning" som visar hur upphandlande myndighet garanteras leveranssäkerhet. Eftersom Bemannia inte lämnat någon redogörelse borde anbudet med hänvisning till likabe­ handlingsprincipen ha diskvalificerats och inte utvärderats. Om domstolen trots allt finner skäl till motsatt bedömning i denna del så borde Bemannias anbud under alla omständigheter få en väsentligt lägre poäng avseende utvärderingskriteriet kommersiella krav. Bemannia har i anbudet inte redovisat referenser I förfrågningsunderlaget under rubriken Leveranssäkerhet framgår att refe­ rensuppdrag ska redovisas i anbudet. Kravet på referensuppdrag och krav på certifiering har under anbudstiden varit föremål för ett antal frågor från anbudsgivama. Enligt svar daterat den 2 december 2011 togs kravet på referensuppdrag under Leveranssäkerhet bort. Detta med hänvisning till att man genom komplettering daterad den 25 november 2011 tillfört krav på att anbudsgivama skulle beskriva två relevanta ramavtal för varje tjänste­ kategori som respektive anbud omfattar. För tydlighetens skull bör det dock påpekas att det under anbudstiden funnits krav på att redovisa refe­ rensuppdrag i anbudet. Bemannia har i sitt anbud inte redovisat några refe- Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1780-12 Allmänna avdelningen rensuppdrag. Bemannia har i sitt anbud angett att man idag har avtal med kommuner och andra myndigheter samt att man nyligen erhållit kontrakt med två kunder. Detta är mot bakgrund av kravformuleringen inte tillräck­ ligt för att uppfylla ställda krav. Av verksarnhetsbeskrivningen framgår inte för vilka �jänstekategorier som avtalen gäller och det saknas kontakt­ uppgifter. De två kontral(t som erhållits beskrivs i viss mån, men dessa har ingen relevans till de tjänsteområden som nu är föremål för prövning. Någ­ ra andra referensuppdrag beskrivs inte. Av Bemannias komplettering date­ rad den 10 januari 2012 framgår dock att man inkommit med efterfrågade förteckningar och beskrivningar. Kompletteringen innebär att tidigare fak­ ta (inga referenser lämnades) ersattes med nya falcta (referenser finns) och är en otillåten komplettering som strider mot likabehandlingsprincipen. Eftersom det enligt förfrågningsunderlaget är ett krav att redovisa refe­ rensuppdrag och Bemannia gjort detta först i en otillåten komplettering, har KTH agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Rättelse ska därför vidtas på så sätt att Bemannias anbud diskvalificeras. Skada Proffice har genom KTH:s agerande lidit skada eftersom det av upphand­ lingsprotokollet framgår att Proffice, vid bortseende från Bemannias an­ bud, står klart att Proffice erhållit lägst viktat pris för anbudsområdena allmän administration samt arkiv och registratur. KTH bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. Bemannia har inte fått komplettera sitt anbud utan endast förtyd­ liga det på samma vis som övriga anbudsgivare fått göra avseende otydlig­ heter. Bemannia har i anbudet varken accepterat KTH:s avtals.förslag eller har lämnatförslag på ändringar/kompletteringar av avtalstexten Bemannia anger att bolaget inte har några kommentarer eller lämnar för­ slag på ändringar. Därmed har Bemannia accepterat kraven. KTH har dock I STOCKHOLM Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1780-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen för säkerhet skull begärt att Bemannia ska förtydliga detta. En anbuds­ givare kan tillåtas att förtydliga eller komplettera sitt anbud om detta kan ske utan risk för särbehandling. Både Bemannia och Proffice har fått läm­ na förtydliganden. Bemannia har i anbudet inte lämnat någon redogörelse avseende leveranssäkerhet Även om Bemannia endast hade lämnat svaret såsom sökanden anger, dvs. "Bemannia har hög leveranssäkerhet och accepterar ställda krav", så är det ett svar, som dock i så fall ska värderas lågt då det mycket riktigt inte är särskilt fylligt. Det kan således inte ge anledning till att förkasta anbudet. Dock är det så att Bemannia, i sitt anbud under punkterna "Kapacitet och kompetens" samt "Resurser och kvalitet", har lämnat en trovärdig beskriv­ ning på leveranssäkerheten. Det har inte varit ett skall-krav att anbudsgi­ vama ska följa den uppställning som vi bett om, endast ett önskemål. Bemannia har i anbudet inte redovisat referenser Kravet som avses är ett krav som under anbudstiden tillkom under punkten "Krav på anbudsgivarna", efter det att auktorisationen togs bort. Bemannia har lämnat referensuppdrag på första sidan i sitt anbud under punkten "Verksamhet". Här framgår inom vilka områden man har avtal och man har angivit ett antal avtalspartners. Bemannia valde att lämna referenserna på detta sätt då man anser att det är en affärshemlighet. Det som inte fram­ går är hur referensuppdragen hänger ihop med tjänstekategorierna. KTH har därför begärt ett förtydligande angående detta. Bemannia har lämnat detta förtydligande och begärt sekretess på uppgifterna. Bemannia, som beretts tillfälle att yttra sig i målet, yrkar att ansökan ska avslås och yttrar bl.a. följande. De bestrider att de inte uppfyller sämtliga skall--krav samt att det av KTH beretts tillfälle att inkomma med otillåtna kompletteringar. De instämmer i vad KTH anfört. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOMSKÄL DOM Sida 6 1780-12 De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionaiitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i den i målet tillämpliga lydelsen av 16 kap.5 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs vidare att det visas att sökanden har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Accept av avtalskoncept Proffice anför att Bemannias anbud inte uppfyller skall-kravet på att det i anbudet ska framgå om leverantören accepterar upphandlande myndighets avtalskoncept eller om leverantören lärnnar förslag till ändringar/komplet­ teringar av avtalstexten. I Bemannias anbud anges följande, avseende svar på Kommersiella krav på Leveranssäkerhet- accept på avtalskoncept (A4). A 4 Bemannia har inga kommentarer som behöver besvaras. KTH har härefter begärt att Bemannia ska förklara sin slaivning, varvid Bemannia har angett att de accepterar avtalskonceptet till fullo. Förvaltningsrätten gör bedömningen att KTH:s begäran om förldaring av Bemannias anbud har karaktären av ett sådant förtydligande till redan läm­ nade uppgifter som inte kan anses innebära någon särbehandling eller kon­ kurrensbegränsning i upphandlingen. Förvaltningsrätten anser även att Bemannias anbud uppfyller ställt skall-krav. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1780-12 Allmänna avdelningen Redogörelse avseende leveranssäkerhet Proffice anför vidare att Bemannias anbud inte uppfyller skall-kravet på att i anbudet lämna en redogörelse avseende leveranssäkerhet. I punkten II: Kommersiella Krav, Leveranssäkerhet i förfrågningsunderla­ get anges bl.a. följande. En leverantör skall garantera leveranssäkerhet, det innebär att Leverantören skall lämna en beskrivning som visar att man kan tillhandahålla efterfrågad personal med kompetens enligt bilagan "Befattningar och kompetenskrav" för aktuell �jänstekategori inom angiven tid enligt punkten "Inställelsetid", dvs. hur man säkerställer detta. I Bemannias anbud anges följande, avseende svar på Kommersiella krav Leveranssäkerhet- beskrivning av leveranssäkerhet (B1 .4). B 1.4 Bemannia har hög leveranssäkerhet och accepterar ställda krav. I Bemannias anbud finns även en beskrivning under TI).briken Kapacitet och Kompetens samt Resurs och Kvalitet, där bl.a. tillhandahållandet av personalresurser och dess kompetens är beskrivet. Förvaltningsrätten anser att Bemannias anbud i tillräcklig omfattning inne­ håller efterfrågad information. Med hänsyn härtill, samt mot bakgrund av att förfrågningsunderlaget inte närmare preciserar hur pass omfattande leverantörernas anbudssvar i aktuella delar ska vara eller på vilket sätt in­ formationen ska lämnas, finner förvaltningsrätten att det inte är visat annat än att Bernannias anbud uppfyller aktuellt skall--krav. Härtill konstaterar förvaltningsrätten att det inte ankommer på domstolen att göra någon egen utvärdering av anbuden. Vad Proffice har anfört avse­ ende poängbedömning av utvärderingskriteriet kommersiella krav, ska således lämnas utan avseende. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1780-12 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Redovisnings av referenser Bemannia anför även att Bemannias anbud inte uppfyller skall-laavet på att i anbudet redovisa referenser. Av Upphandlingsprotokoll för upphandling av personaluthyrning framgår, under rubriken Prövning (kvalificering) av anbudsgivare, att laaven på anbudsgivaren ändrats under anbudstiden bl.a. på så sätt att laav 7 tillför­ des. I protokollet anges bl.a. följande. 7. Anbudsgivaren skall ha erforderlig kompetens för att kunna genomföra leveransen. Med detta menar vi att anbudsgivaren skall ha bedrivit verksamhet med personaluthyr­ ning de senaste tre åren inom den/de tjänstekategorier som man lämnar bud för. Som bevis för att anbudsgivaren uppfyller dessa krav skall man lämna: A.1.b En beskrivning över 2 relevanta ramavtal per tjänstekategori som anbud lämnas för, om samma referens används för flera �jänstekategorier så skall detta tydligt framgå. Av­ talsperioden skall vara minst två år. Beskrivningen bör vara på högst en A4-sida och skall minst innehålla: vilken tjänstekategori ramavtalet gällde för, vad som ingått i uppdraget, uppdragsgivare och när uppdraget genomfördes. Ange även namn på en kontaktperson för referensuppdraget, som vi kan nå under utvärderingsperioden, och dennes telefonnummer samt e"post. Anbudsgivaren skall ha kontrollerat att referenspersonen går att nu under utvärderingsperioden. I Bemannias anbud är finns inga referensuppdrag redovisade under en punkt A. l .b. Enligt KTH uppfyller Bemannia kravet genom att under ru­ briken Verksamhet, ange inom vilka områden man har avtal och där ·ange ett antal avtalspartners. KTH ansåg däremot att det inte gick att kombinera ihop de referensuppdrag med de tjänstekategorier som angetts. KTH har begärt att Bemannia förtydligar sitt anbud genom att ställa upp referens­ uppdragen på det sätt som efterfrågats samt även ange avtalsperioder tyd­ ligt så att det framgår att avtalet har genomförts under de senaste tre åren. Bemannia har härefter inkommit med en förteckning av referensupp­ drag/ramavtal per offererad tjänstekategori med beslaivning av referens­ uppdragen samt en beslaivning av ramavtalen med tidsperioder. Förvaltningsrätten anser att den beskrivning som finns under rubriken Verksamhet inte kan anses uppfylla skall-laavet i punkten 7. Av Beman- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 1780-12 nias anbud framgår inte för vilka tjänstekategorier som avtalen gäller eller avtalsperioder. Det saknas även namn på kontaktpersoner för referensper­ soner samt kontaktuppgifter till sådana. KTH:s begäran om ett förtydli­ gande av anbudet i denna del och att de använt sig av Bemannias komplet­ tering har därför varit felaktigt. KTH har således genom att anta anbud från Bemannia brutit mot principen av likabehandling av anbudsgivarna som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Anbudet skulle därför ha för­ kastats. Skaderekvisitet Med beaktande av att Bemannia inte uppfyller alla ställda skall-krav skulle deras anbud rätteligen ha förkastats. Då Proffice som sökande lider skada genom att Bemannias anbud felaktigt har antagits ska ansökan om över­ prövning bifallas och rättelse ske på så sätt att Bemannias anbud förkastas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1a LOU) �-J Anna Stenberg -�­ förvaltningsrättsfi' Föredragande har varit Elisabeth Larsson. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska sk.riva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas rill .förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor frå:o. den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden for överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkhgandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagand e ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptöv:o.ingstillstå:o.d meddelas. I(a:mmarrätten läronar pröv:o.ingstillstå:o.d om det är av v:ikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätte:o. kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överkla det till kammarrätten varför man 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, mål:o.ummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet Om · kl den anlitar ombud ska denne sända in agan gan fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (1007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänstet far avtal slutas innan tiden för överklagande av .rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall far avta. l slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överkla kan Ni vända Er till. anser att prövni:o.gstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namh, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell a:o.:o.an plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa ,uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammaträtten, gar förvaltningsrätte:o.. DV3109/1ALOU särskilt bevis.