FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2011-10-21 Meddelad i Stockholm Mål nr 19595-11 Enhet 13 Sida 1 (10) SKOP-research AB, 556654-2923 Sturegatan 16 114 36 Stockholm MOTPART Tillväxtverket Stockholm Box 4044 102 61 Stockholm SAKEN Avd Dnr Doss Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 174189 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 08-561 680 00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19595-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tillväxtverket har genomfört en upphandling avseende attitydundersök­ ningen Entreprenörskapsbarometem 2012 (dnr 8521-2011-1002). Upp­ handlingen har genomförts som en öppen upphandling enligt LOU. I till­ delningsbeslut daterat den 22 september 2011 beslutade Tillväxtverket att anta anbud från Markör Marknad & Kommunikation AB (Markör). SKOP-research AB (SKOP) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att SKOP ska tilldelas uppdraget. Som grunder åberopas att SKOP:s anbud uppfyller kraven och att vinnande anbud inte gör det. Till stöd för ansökan anför SKOP i huvudsak följande. Skall-krav i förfrågningsunderlaget Tillväxtverket har i anbudsunderlaget angivit flera skall-krav som handlar om intervjuer, stratifiering och urvalsstorlek. Bland dessa märks bl.a. att "Undersökningen skall vara stratifierad på länsnivå. Undersökningens ur­ val skall också stratifieras på kön respektive ålder (ålder är indelat efter 3 kategorier, 18-30 år, 31-35 år samt 56-70 år). " samt att "I undersökning­ en skall minsta antalet svarande respondenter uppgå till 13 000 personer." (se Kravspecifikation 2.1.1 Stratifiering och urval). Av underlaget framgår vidare att beslaivningen av hur undersökningen kommer att genomföras ska innehålla bl.a. uträknad urvalsstorlek och urvalsdesign samt uppskattad svarsfrekvens (se Kravspecifikation 2.4 Anbudsgivarens beskrivning av genomförande/uppdragsbeskrivning). Tilldelningsbeslutet Genom ett tidigare tilldelningsbeslut av Tillväxtverket tilldelades uppdra­ get SKOP med motiveringen att anbudet uppfyllde alla ställda krav samt att det i utvärderingen bedömdes vara det mest förmånliga anbudet. Innan Tillväxtverkets beslut vunnit laga kraft ändrades dock detsamma med mo- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19595-11 Allmänna avdelningen tiveringen att "Vid en ny granskning av inkomna anbud... har vi nu upp­ täckt att vi gjort en felaktig bedömning varför Tillväxtverket idag har valt att ta ett nytt tilldelningsbeslut[...] Tillväxtverket har beslutat att tilldela Markör Marknad & Kommunikation AB uppdraget, då anbudet uppfyller alla ställda krav samt att det i utvärderingen bedömts vara det mest förmån­ liga anbudet. Vid en noggrannare genomgång av ert anbud har det visat sig att det inte uppfyller skall-kravet (uträknad urvalsstorlek saknas) i pkt 2.4 Anbudsgivarens beskrivning av genomförandet/uppdragsbeskrivning [ ...]". Anbudet från SKOP SKOP uppfyller kravet om att ange uträknad urvalsstorlek. För att tydlig­ göra att anbudet både uppfyller skall-kravet om antal intervjuer (minst 13 000) och skall-kravet om uppskattad svarsfrekvens (70 procents svars­ frekvens) har urvalsstorleken angivits med hjälp av dessa parametrar. Alla som läser anbudet från SKOP torde inse att uträknat urval är antalet genomförda intervjuer dividerat med svarsfrekvensen. Detta styrks också av att Tillväxtverket i det första tilldelningsbeslutet ansåg att SKOP upp­ fyllde kravet om urvalsstorlek. Anbudet från Markör Det anbud som inlämnats från Markör är däremot oklart vad gäller urvals­ storleken eftersom det innehåller flera oförenliga urvalsuppgifter. Bland annat skriver Markör på sidan fyra i anbudet under rubriken Population och urval "Dessa stratifieras med avseende på kön respektive ålder (tidiga­ re nämnda åldersgrupper) så att det är minst 400 individer i minsta stra­ tum.". Med 21 län, två kön och tre åldersgrupper innebär detta ett totalt urval om 21*2*3*400 = 50.400 individer. Markörs anbud innehåller ytter­ ligare en anbudsstorlek på sidan fem i anbudet "Det totala urvalet för un­ dersökningen uppgår i Markörs förslag till 25 200 individer.". På grund av två angivna urvalsstorlekar bör Markörs anbud underkännas. I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19595-11 Allmänna avdelningen Tillväxtverket yrkar att förvaltningsrätten avslår SKOP:s ansökan om överprövning. Tillväxtverket yrkar vidare att den förlängda avtalsspärren inte ska gälla eftersom upphandlingen genomförts på ett korrekt sätt. Till stöd för inställningen anför Tillväxtverket i huvudsak följande. Tilldelningsbeslutet Tillväxtverket uppmärksammade att den bedömning som låg till grund för det första tilldelningsbeslutet från den 14 september 2011 var felaktig och således även tilldelningsbeslutet. Felaktigheten bestod i att den vinnande anbudsgivaren SKOP inte uppfyllt skall-kravet avseende uträknad urvals­ storlek. Tillväxtverket tog därför ett nytt tilldelningsbeslut den 22 septem­ ber 2011. Den vinnande anbudsgivaren blev Markör. Skall-kravet avseende uträknad urvalsstorlek Det är av stor betydelse för Tillväxtverket att undersökningen genomförs med god kvalitet. För att säkerställa en god kvalitet ska därför varje anbud innehålla en deta\jerad teknisk beskrivning avseende undersökningens ge­ nomförande. Mot den bakgrunden har vissa delar av denna teknis­ ka/metodologiska beskrivning angetts som skall-krav i förfrågningsunder­ laget. Det skall-krav som är angivet i kravspecifikationen punkten 2.4 andra stycket anger att anbudsgivaren ska ange den uträknade urvals­ storleken för undersökningen. Tillväxtverket anser att detta skall-krav är så tydligt och entydigt formulerat att det inte finns något utrymme för att upp­ fylla skall-kravet på annat sätt än med en siffra. SKOP har inte skrivit nå­ gon uträknad urvalsstorlek i sitt anbud. SKOP uppfyller därmed inte skall­ kravet och kan därmed inte ingå i anbudsutvärderingen. SKOP har i stället och endast i sin ansökan om överprövning angivit ett sätt för beräkning av detta värde ("antalet genomförda intervjuer dividerat med svarsfrekven­ sen"). Tillväxtverket vidhåller att en beräkning inte är samma sak som en siffra. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 5 19595-11 Anbudet från Markör Tillväxtverket anser att det i Markörs anbud har lämnats klara och tydliga uppgifter. Markör anger på sidan fem i anbudet den uträknade urvalsstor­ leken till att "det totala urvalet i undersökningen uppgår i Markörs förslag till 25 200 individer". SKOP för i ansökan om överprövning en argumenta­ tion som tar valda delar av Markörs resonemang. Markörs resonemang på sidan fyra i anbudet är endast en inledande beskrivning av urvalsstorleken som sedan fortsätter på sidan fem, där den uträknade urvalsstorleken upp­ ges, nämligen 25 200 individer. Tillväxtverket anser inte att Markör uppger två olika urvalsstorlekar och kan därför inte uteslutas från anbudsutvärde­ ringen. Sammanfattningsvis vidhåller Tillväxtverket att upphandlingen har genomförts på ett korrekt sätt och att Tillväxtverket inte avvikit från de i förfrågningsunderlaget uppställda skall-kraven. Tillväxtverket har respek­ terat de grundläggande principerna i LOU. UTREDNINGEN I MÅLET Iförfrågningsunderlagets Kravspecifikation anges bl. a. följande. 2.1.1 Stratifiering och urval Undersökningen skall vara stratifierad på länsnivå (not. Undersökningen ska vara nedbrytbar på samtliga 21 län). Undersökningens urval skall också vara stratifieras på kön respektive ålder (ålder är indelat efter 3 kategorier, 18-30 år, 31-55 år samt 56-70 år). Storleken på det stratifierade urvalet skall vara av den omfattningen att resultatet anses vara statistiskt säkerställt utifrån fö\jande två nivåer: I. Nedbrytbar utifrån Län+ Kön 2. Nedbrytbar utifrån Län+ Ålder (ålder är indelat efter 3 ålderskategorier) I undersökningen skall minsta antalet svarande respondenter uppgå till 13 000 personer. [...] FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 19595-11 2.4 Anbudsgivarens beskrivning av genomförandet/uppdragsbeskrivning Anbudsgivaren skall beskriva hur undersökningen kommer att utföras med utgångspunkt från vad som angetts av Tillväxtverket i detta förfrågningsunderlag med samtliga tillhö­ rande handlingar. Anbudsgivaren skall endast presentera ett förslag med tillhörande total­ pris. Beskrivningen skall vara tekniskt detaljerad och utförligt beskriva genomförandet utifrån det metodförslag anbudsgivaren presenterat och minst innehålla; - metodbeskrivning - uträknad urvalsstorlek och urvalsdesign - uppskattad svarsfrekvens (not. I tidigare års Entreprenörskapsbarometer har svarsfrekvensen varje gång varit på ca 70 %.) - tidsplan med uppskattad tidsåtgång för de olika metodologiska delarna i processen (data•• insamling, framställning av SPSS-fil, Dokumentation och Svarsöversikt, Tekniska rapport samt leverans) Anbudsgivaren bör även föra ett resonemang över hur urvalsstorleken och urvalsmetoden påverkar undersökningens kvalitet. Med kvalitet menas här antalet personer som svarar på undersökningen utifrån den stratifiering som definierats samt jämförbarhet med tidigare års undersökningar. Ianbudetfrån SKOP anges bl.a. följande. Beskrivning av genomförandet [...] Urval Population Undersökningen riktar sig till personer mellan 18 och 70 år bosatta i Sverige. [...] Urvalsstorlek Undersökningen skall omfatta minst 13.000 svarande personer. SKOP har i vår offert stannat för detta antal. Stratifiering Undersökningen skall enligt anbudsunderlaget stratifieras utifrån 21 län, kön och tre ål­ ders-grupper (18-30 år, 31-55 år samt 56-70 år) vilket innebär 126 strata. Den bästa statis­ tiska säkerheten uppnås om lika många intervjuer görs i alla strata, vilket i detta fall inne­ bär cirka 103 personer per stratum. De 126 strata matchar de nedbrytningar som önskas utifrån län+ kön respektive län+ ålder. För varje län innebär detta totalt cirka 619 genomförda intervjuer, för län+ kön cirka 309 genomförda intervjuer per kön samt för län+ ålder cirka 206 genomförda inter"'.juer per ålderskategori. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19595-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Statistisk säkerhet Med 95 procents säkerhet blir då de statistiska skattningarna för varje län och kön cirka+/- 5,7 procent för varje län och åldersgrupp cirka+/- 6,9 procent. Uppskattad svarsfrekvens Svarsfrekvensen uppskattas till cirka 70 procent, enligt SKOP:s egen erfarenhet. I anbudetfrån Markör anges bl. a. följande. 1.4 Population och urval Populationen utgörs av samtliga personer i åldern 18-70 år som vid mättillfället är folk­ bokförda i Sverige. [...] Urvalet dras stratifierat på länsnivå samt kön respektive ålder (ålder är indelat efter 3 kategorier, 18-30 år, 31-55 år samt 56-70 år). Inom vm:je stratum dras ett obundet slumpmässigt urval. Efter att ha analyserat tidigare års undersökningar kan konstateras att urvalet varierar. 2008 uppgick det till ca 300 i respektive stratum (kön och län) och 2004 uppgick det totala urvalet till 36 300 personer men det framgår inte exakt hur dessa fördelats över olika stra­ tum. Det uppges dock att antalet intervjuer uppgick till ca 1 250 per län med fördelningen 500, 375, 375 på de olika åldersgrupperna. Med detta som utgångspunkt har tidigare sä­ kerhet i resultatet varit ca+/- 5 % i minsta stratum. Analysgrupperna för den nu offererade undersökningen motsvarar de för 2004. I förfrågan finns skall-kravet att det ska genomföras minst 13 000 intervjuer i undersökningen. Markörs förslag på urvalsdesign bygger på att vi når minst 60 procents svarsfrekvens i undersökningen men med ambitionen att likt tidigare undersökningar nå en svarsfrekvens på 70 procent. Markör uppskattar svarsfrekvensen i undersökningen till ca 65 procent. Något lägre än vid tidigare mätningar men vi vet av erfarenhet att det under de senaste åren blivit allt svårare att nå höga svarsfrekvenser bland allmänheten, något det även be-­ drivs forskning om av SCB. Vidare bygger vårt förslag på att felmarginalen inte ska överstiga ca+/- 6 % i minsta stratum. [. . . ] Mot detta som bakgrund kommer urvalet i vm:je län att vara 1 200 individer. Dessa strati­ fieras med avseende på kön respektive ålder (tidigare nämnda åldersgrupper) så att det är minst 400 individer i minsta stratum. En svarsfrekvens på 60 procent innebär då ca 240 kompletta svar i minsta stratum (kön/åldersgrupp) medan 70 procent innebär 280 kom­ pletta svar. Det skulle kunna vara aktuellt att öka urvalet i den yngsta åldersgruppen till nackdel för de övriga åldersgrupperna. Anledningen skulle vara att denna grupp särbe­ handlats i urvalet tidigare och därmed har en högre precision i mätresultatet. Det är också den enda grupp som ingick i undersökningen 2008. Att följa denna linje även i denna mätning skulle öka möjligheterna till att identifiera statistiskt säkerställda skillnader för denna grupp. Konsekvensen är dock att precisionen blir sämre i övriga grupper. Det totala urvalet för undersökningen uppgår i Markörs förslag till 25 200 individer. För­ slaget bygger på att detta fördelas nämnt över län, kön inom län, respektive åldersgrupper inom län. Vi vill dock lämna det öppet för prqjektgruppen att ha synpunkter på om den yngre åldersgruppen, enligt ovan, ska prioriteras högre än de övriga. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19595-11 Allmänna avdelningen Resultatet är, givet ovan, att betrakta som statistiskt säkerställt för samtliga analysgrupper som efterfrågas i förfrågningsunderlaget. [...] DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 16 kap. 1 § LOU anges följande En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltnings­ domstol ansöka om åtgärd enligt 5 eller 15 § (ansökan om överprövning). I 16 kap. 9 § LOU anges följande. Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 6 eller 8 § att gälla un­ der handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr). Rätt.en får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. I 1 kap. 9 § LOU anges följande. Upphandlande myndigheter skall behand­ la leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genom­ föra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skall vidare princi­ perna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 5 § LOU anges följande Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts Förvaltningsrättens bedömning Tidigare tilldelningsbeslut I målet har framkommit att Tillväxtverket har fattat två tilldelningsbeslut i den nu aktuella upphandlingen eftersom man vid en ny genomgång funnit att det tidigare vinnande anbudet inte uppfyllde de skall-krav som ställdes i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att Till­ växtverket med den ovan angivna motiveringen i och för sig får anses ha haft grund för att ompröva det tidigare tilldelningsbeslutet Gfr även Kam­ marrättens i Sundsvall dom den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06). I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 9 19595-11 Förlängd avtalsspärr Tillväxtverket har yrkat att förvaltningsrätten ska besluta att den förlängda avtalsspärren inte ska gälla. I förevarande fall har förvaltningsrätten efter avslutad kommunicering utan dröjsmål nu tagit upp målet för avgörande i sak. Yrkandet om att den förlängda avtalsspärren ska upphävas förfaller därigenom. Ansökan om överprövning Överprövning enligt LOU innebär en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta åtgärder i en­ lighet med 16 kap. 5 § LOU. Som huvudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange vilka om­ ständigheter han grundar sin talan på Gfr RÅ 2009 ref. 69). SKOP har i ansökan gjort gällande att man uppfyller skall-kravet om angi­ vande av uträknad urvalsstorlek och att det vinnande anbudet från Markör inte gör det. Förvaltningsrätten konstaterar att det i förfrågningsunderlaget uppställs skall-krav om att anbudet ska innehålla en beskrivning av hur undersök­ ningen kommer att genomföras samt att beskrivningen ska innehålla upp­ gift om bl.a. uträknad urvalsstorlek. I SKOP:s anbud under rubriken Ur­ valsstorlek" har det dock inte angivits någon uträknad urvalsstorlek utan endast en uppgift om antalet svarande personer som undersökningen ska omfatta. Under rubriken "Uppskattad svarsfrekvens" i SKOP:s anbud an­ ges vidare att svarsfrekvensen uppskattas till cirka 70 %. SKOP har i ansö­ kan gjort gällande att alla som läser anbudet torde inse att uträknat urval är antalet genomförda intervjuer dividerat med svarsfrekvensen. Förvalt­ ningsrätten instämmer dock i Tillväxtverkets framförda uppfattning att en Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 19595-11 beräkning inte är samma sak som en siffra och att anbudet under alla för­ hållanden inte innehåller nämnda beräkning. Förvaltningsrätten finner där­ för att Tillväxtverket haft fog för beslutet att inte kvalificera SKOP:s anbud för utvärdering på grund av bristande uppfyllnad av skall-kravet om uträk­ nad urvalsstorlek. Förvaltningsrätten finner vidare att det inte är visat att Markörs anbud skulle innehålla två olika eller oförenliga uppgifter om ut­ räknad urvalsstorlek. Det saknas sammanfattningsvis förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 5 § LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) �,,,� I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Lena Forsmark Förvaltningsrättsfiskal Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Jun Olivier. HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till I