LJlU · ·...,.�·- ,-.�. TT Storkök AB, 556650-7868 Box 8035 550 08 Jönköping Aktbil Ombud: Advokaten Christoffer Löfquist och biträdande juristen Linnea Lindberg Foyen Advokatfirma KB Södergatan 28 211 34 Malmö MOTPART Jönköpings kommun, Upphandlingsavdelningen Stadskontoret 551 89 Jönköping SAKEN Överprövning av en upphandling enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets anbud inte får förkas­ tas med hänvisning till att dess offererade kombiugnar skulle sakna ett automatiskt avkalkningssystem. BAKGRUND Jönköpings kommun har inlett ett förenklat upphandlingsförfarande som benämns Delentreprenad-DE 2. SK Storkök (ref: 17/141). Genom tilldel­ ningsbeslut har annan leverantör än TT Storkök AB (bolaget) antagits och bolagets anbud har förkastats. Bolaget har ansökt om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2018-02-13 Mål nr 4910-17 1 XDNIWRRENSVERKET )nr Snr SÖKANDE Meddelad i Jönköping Dok.Id 251778 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon Telefax 036-15 66 00 036-15 66 55 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se ,vww.förvaltningsrattenijonkoping.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 '1'11:" FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4910-17 I JÖNKÖPING Upphandlingsdokumenten Upphandlingsföremålet Upphandlingen gäller ett entreprenadavtal med en leverantör avseende en utförandeentreprenad. Denna ingår som en delentreprenad inom en samord­ nad generalentreprenad, som benämns "Rosenlundsskolans kök & matsal om- och tillbyggnad". Peab Byggservice AB (Peab) är sedan tidigare utsedd och kontrakterad generalentreprenör. Kommunen kommer att infordra an­ bud på sidoentreprenader (upphandla delentreprenader, inklusive den nu aktuella upphandlingen, förvaltningsrättens anm.) och upprätta ett prelimi­ närt avtal med antagen leverantör. Det preliminära avtalet överförs till Peab i en separat skrivelse, varefter Peab tecknar avtal med den antagne leveran­ tören. Peab tar därvid över kommunens samtliga rättigheter och skyldigheter och svarar därefter för övertagen entreprenad (upphandlad delentreprenad) såsom för eget arbete. Tillämpad ersättningsform är fast pris utan indexre­ glering. Anbudens innehåll och utformning Anbudet ska vara skrivet på svenska och innehålla information inom föl­ jande områden: • • • • Anbudet ska vara ingivet av behörig företrädare för anbudsgivaren. Reser­ vationer och alternativa utföranden är inte tillåtna. Uppgifter om anbudsgivaren Uppgifter för prövning av anbudsgivare Uppgifter för utvärdering av anbud Övriga uppgifter som ska redovisas i anbudet 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4910-17 I JÖNKÖPING Anbudsprövningen Kvalificering För positionerna 14-16, kombiugnar, ska bl.a. ingå "Helautomatiskt rengö­ ringssystem" och "Automatiskt avkalkningssystem". Utvärdering Vid utvärderingen kommer att antas det kvalificerade anbud som är ekono­ miskt mest fördelaktigt med hänsyn till pris. Tilldelningsbeslutet Av tilldelningsbeslutet med tillhörande handlingar framgår bl.a. följande. Två leverantörer har lämnat anbud. Anbudet från Svedomat AB (Svedomat) antogs som det kvalificerade anbud som ansågs ekonomiskt mest fördelakt­ igt med hänsyn till pris. Bolagets anbud förkastades med följande moti­ vering. Av upphandlingsdokumentens tekniska specifikationer framgår att offererade kombiugnar (pos. 1 4-16) ska ha automatisk avkalkning. De ug­ nar som offereras i bolagets anbud har inte denna funktion. YRKANDEN Bolaget yrkar första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandling­ en inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets anbud ska anses kvalificerat för anbudsprövningens utvärderings­ del. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upp­ handlingen ska göras om. Kommunen anser att ansökan ska avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Inställning De av bolaget offererade kombiugnarna har ett automatiskt avkalkningssy­ stem och bolagets anbud skulle därför rätteligen inte ha förkastats. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att kommunen haft grund för att förkasta bolagets anbud med hänvisning till avsaknad av automatiskt av­ kalkningssystem anser bolaget att kommunen i sådant fall har brutit mot LOU genom att anta Svedomats anbud, trots att detta på samma sätt som bolaget inte skulle ha uppfyllt kravet på automatiskt avkalkningssystem. Det avkalkningssystem som finns på de av Swedomat offererade ugnarna kräver att det görs manuella moment. Exempelvis krävs en utpräglat manuell av­ kalkning av ångmunstycke. Inledande anmärkningar Vad som avses med att offererade kombiugnar ska ha ett automatiskt av­ kalkningssystem har inte specificerats närmare. Det kan dock inte förstås som att kombiugnarna ska vara servicefria, utan just att ugnarna ska inneha automatiska avkalkningssystem. Vidare kan konstateras att det inte upp­ ställts något krav på att det automatiska avkalkningssystemet ska vara inte­ grerat i ugnarna som sådana. Bolagets automatiska avkalkningssystem Bolagets automatiska avkalkningssystem för samtliga offererade kombiug­ nar fungerar enligt följande. Kombiugnarnas automatiska avkalkningssy­ stem innehåller ett avkalkningsfilter som säkerställer att avkalkning sker per automatik. Kombiugnen genomför avkalkning automatiskt genom avkalk­ ningsfiltret innan vatten kommer in i ånggeneratorn. Det innebär att bruka- 4910-17 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49 1 0- 1 7 ren inte behöver utföra något manuellt moment - inte ens för att starta av­ kalkningssystemet. Avkalkningen av kombiugnarna genomförs således av ugnen själv - utan åtgärd av brukaren och inslag av manuell handläggning. Den enda gång som åtgärd från brukaren fordras - vilket rätteligen utgör en skild fråga från beskrivningen av kombiugnarnas avkalkningssystem då det rör service av systemet som sådant - är när avkalkningsfiltret behöver bytas mot ett nytt. Kalkmängden i vattnet avgör när byte av filtret fordras, vilket kontrolleras vid installation av kombiugnen samtidigt som filtret injusteras korrekt. Filtret behöver bara bytas när det är förbrukat och beroende på kalkmängden kan detta dröja flera månader. Generellt sett, med en god sä­ kerhetsmarginal, kan nämnas att filterbyte kan behövas var tredje månad. För tydlighets skull betonas att vid ett sådant byte är det endast själva filtret som byts till ett nytt. Det innebär således inte att någon manuell avkalkning av ugnen ska göras av brukaren - avkalkning sköts uteslutande av filtret per automatik i enlighet med det ovan anförda. Slutligen - i syfte att förklara samtliga funktioner som ansluter till det automatiska avkalkningssystemet för kombiugnarna - kan följande nämnas om kombiugnarnas säkerhetssy­ stem. För det fall det automatiska avkalkningssystemet mot förmodan skulle gå sönder och det resulterar i att kalk når ånggeneratorn kommer ugnen att varna för detta. Ugnens funktion i övrigt berörs inte av detta säkerhetssy­ stem. För det fall avkalkningssystemet- det rör sig om mycket sällsynta undantagsfall - skulle varna kommer ugnen att åtgärdas och återställas av en tekniker från bolaget som återställer ugnen i ursprungligt skick med det automatiska avkalkningssystemet. Kommunens invändningar Angående vad kommunen anför om att de av bolaget offererade ugnarna har ett externt - på en till ugnen ansluten vattenledning - monterat vattenfilter, bör beaktas att det inte uppställts något krav på att det automatiska avkalk­ ningssystemet måste vara integrerat. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4910-17 I JÖNKÖPING Vad gäller det förhållandet att servicetekniker kan komma att behövas fram­ går av bolagets beskrivning av systemet ovan att en servicetekniker endast behöver påkallas i undantagsfall om en kombiugn mot förmodan går sönder. Det rör sig därmed inte om en normalt förekommande underhållsåtgärd utan en undantagssituation där en reparationsåtgärd behöver vidtas för det fall maskinen havererar. Av de produktblad som kommunen gett in i målet framgår att bolagets kombiugnar parallellt med det ovan beskrivna avkalkningsfiltret även är försett med ett alternativt och sekundärt automatiskt avkalkningssystem i form av vägledd avkalkningsfunktion. Detta aktualiseras enbart för det fall det primära automatiska avkalkningssystemet i form av filter inte aktiverats och därmed inte brukas. De manuella momenten för denna funktion kan sammanfattas enligt följande: 1. Förbered maskinen 2. Ladda med medel 3. Starta maskinen 4. Kontrollera maskinen och bekräfta automatisk avkalkning Även vid användning av vägledd avkalkningsfunktion är det ugnarna som genomför själva avkalkningen, d.v.s. brukaren behöver inte med manuell kraft genomföra avkalkningen. Även den vägledda avkalkningsfunktionen utgör således ett automatiskt avkalkningssystem. Det manuella momentet vid hanteringen av avkalkningssystemet hos de av Swedomat offererade ugnarna är inte begränsat till rengöring av ångmun­ stycke. Därutöver måste brukaren tillföra ugnarna sköljmedelstabletter. Brukaren ska då hantera tabletterna med skyddshandskar för att undvika frätskador. För det fall rester av rengöringsmedel återfinns i ugnen efter ge­ nomfört program ska brukaren ta bort rester och spola ur hela ugnsutrym­ met. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49 1 0- 1 7 I JÖNKÖPING Kommunen Inställning De av bolaget offererade ugnarna har inte någon automatisk avkalknings­ funktion och kommunen har därför haft fog för att förkasta bolagets anbud. Utveckling av kommunens inställning Kravet på automatisk avkalkning är inte ett systemkrav utan ett funktions­ krav för ugnarna som sådana. De av bolaget offererade ugnarna har ett ex­ ternt - på en till ugnen ansluten vattenledning - monterat vattenfilter. Detta filter behöver dessutom bytas ut på regelbunden basis. Utrymmena i det i upphandlingen aktuella skolköket är dimensionerade med utgångspunkten att maskiner ska vara placerade mot vägg. Installation av ett externt filter på vägg eller vid sidan av ugnar innebär att utrustning måste placeras längre ut från vägg, vilket medför att passager och arbetsutrymmen minskas på ett inte acceptabelt sätt. Vidare framgår av tillhandahållna produktbroschyrer att bolagets ugnar har en vägledd avkalkningsfunktion som enligt bruksanvisningen innehåller ett antal olika manuella moment. Hanteringen kan inte på något sätt klassifice­ ras som automatisk. Bolaget har dessutom informerat kommunen om att en servicetekniker behöver återställa ugnarna efter utförd avkalkning: Detta är inte acceptabelt då kommunen inte har eller har för avsikt att upphandla service av maskinerna. De av Swedomat offererade ugnarna har, till skillnad från de av bolaget of­ fererade, ett i ugnarna integrerat avkalkningssystem där endast ett ångmun­ stycke ska kontrolleras med avseende på kalkrester en gång per månad. Vid normal användning behöver munstycket näst intill aldrig avkalkas. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4910-17 I JÖNKÖPING SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 4 kap. 1-3 §§ LOU anges följande. Upphandlande myndigheter ska be­ handla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt ge­ nomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genom­ föras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från la­ gens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otill­ börligt sätt. En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I 4 kap. 10 § LOU anges att en upphandlande myndighet ska tilldela kon­ trakt enligt bestämmelserna i 16 kap. Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera 1. att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten, 2. om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och 3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1-5 §§. Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap. Enligt 16 kap. 1 § LOU ska en upphandlande myndighet tilldela den leve­ rantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myn­ digheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder: 1. bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, 2. kostnad, eller 3. pris. 8 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49 1 0- 1 7 I JÖNKÖPING Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda. Enligt 20 kap. 4 § LOU anges följande. Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltnings­ domstol överpröva 1 . en upphandling, och 2. giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphand­ lande myndighet och en leverantör. Av 20 kap. 6 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestäm­ melse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är felakt­ ig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin talan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett anbud ska kunna förkastas krävs att det finns uttryckligt stöd för detta i antingen upphandlingsdokumenten eller i lagstiftning (se EU­ domstolens dom av den 2 juni 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404 och Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 oktober 2016 i mål nr 1930-16). I förevarande fall kan konstateras att det endast ställts krav på att offererade kombiugnar ska vara utrustade med ett automatiskt avkalkningssystem utan närmare specifikation. Det ställs inte heller krav på ett integrerat system. De 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4910-17 av bolaget offererade ugnarna kan med hjälp av utvändigt filter avkalkas maskinellt, d.v.s. utan direkta åtgärder av manuellt slag. Förvaltningsrätten finner därför att bolagets maskiner uppfyller aktuella tekniska specifikation­ er. Att det eventuellt skulle kunna dras andra slutsatser utifrån ritningar eller dylikt ger inte skäl för annan bedömning då möjligheten att på sådant sätt sluta sig till vad avsikten med de angivna tekniska specifikationerna varit inte kan jämställas med uttryckligt stöd för att förkasta ett anbud. Förvalt­ ningsrätten finner därför att bolaget förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU genom att utan uttryckligt stöd i upphandlingsdokumenten eller lagstiftning förkasta bolagets anbud. Det fanns endast två anbudsgivare i upphandlingen och av dessa två hade bolaget det lägre anbudspriset. Felet i upphandlingen kan därför ha påverkat anbudsprövningens utgång till bolagets nackdel, varför bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Sammanfattande bedömning och val av åtgärd Bolaget har förmått göra sannolikt att kommunen brutit mot LOU och att detta medför att bolaget lider eller kan komma att lida skada i LOU:s me­ ning. Felet i upphandlingen är inte hänförligt till upphandlingens konkur­ rensuppsökande fas. Rättelse är därför en tillräckligt ingripande åtgärd. Det finns därför skäl att förordna att upphandlingen inte får avslutas innan rät­ telse skett genom ny anbudsprövning, varvid bolagets anbud inte får förkas­ tas med hänvisning till att dess offererade kombiugnar skulle sakna ett automatiskt avkalkningssystem. I JÖNKÖPING 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 49 1 0- 1 7 HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/1 D LOU). Kjell Hammarborg Rådmannen Kjell Hammarborg har avgjort målet. Föredragande jurist har varit Ulf Nordberg. I JÖNKÖPING I0 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND dh SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, www.domstol.se � I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, eller • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom www.domstol.se