FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2019-06-20 Mål nr 5382-19 Sida 1 (7) Avdelning 30 SÖKANDE Meddelad i Stockholm AJ E-Print AB, 556294-8942 Ombud: Advokat Pontus Meilink Advokatbyrån Pontus Meilink Serenadvägen 1A 13153Nacka MOTPART SKL Kommentus lnköpscentral AB, 556819-4798 Ombud: Bolagsjurist Anna Larsson Box 90132 120 21 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE ::@79 {!)t o2tY Dnr u.,.._......, J .. -.,,...-r ---- ·- -......._. KSnr Aktbil Dok.Id 1096861 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: avd30.fst@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska rättas på så sätt att den far avslutas först sedan SKL Kommentus Inköpscentral AB genomfört en ny anbudsutvärdering vid vilken anbudet från AJ E-Print AB ska beaktas. KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Bakgrund DOM Sida 2 5382-19 SKL Kommentus Inköpscentral AB (SKI) genomför en upphandling av ett ramavtal avseende tryckeritjänster, projektnummer 10436. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av tilldelningsbeslut daterat den 7 februari 2019 framgår att SKI beslutat att tilldela AJ E-Print AB (E-Print) avtal i upphandlingen. Den 26 februari 2019 har SKI meddelat ett nytt tilldelningsbeslut i upphandlingen. I det nu nämnda tilldelningsbeslutet angav SKI bl.a. att det under prövningen av E-Prints anbud framkommit att det föreligger en sådan omständighet som kan leda till att leverantören utesluts enligt 13 kap. 3 § LOU. Vidare angavs bl.a. följande. Enligt upphandlingsdokumenten avsnitt 2.2.3 kan anbud som innehåller felaktiga uppgifter leda till att anbud förkastas. Eftersom anbudsgivaren svarat nej på frågan om huruvida denne är föremål för någon av uteslutningsgrunderna och inte heller upplyst om några årgärder vidtagits för att visa tillförlitlighet, innehåller anbudet felaktiga och missvisande uppgifter. Av den anledningen gick anbudet inte vidare till steg 2 - prövning av övriga krav. AJ E-Print AB E-Print yrkar att förvaltningsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet den 26 februari 2019 och förordna att tilldelningsbeslutet den 7 februari 2019 ska gälla. E-Print anför bl.a. följande. I tilldelningsbeslutet hänvisas till 13 kap. 3 § LOU. SIG hänvisar även i mejl till E-Print att det är omständigheterna som räknas upp i det nu nämnda lagrummet som ligger till grund för förkastandet/uteslutningen med följden att E-Prints anbud inte tas upp till prövning. En upphandlande myndighet Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5382-19 kan inte formulera ytterligare krav i förfrågningsunderlaget som innebär att bestämmelserna i LOU saknar verkan. Bestämmelsen i 13 kap. 3 § femte punkten LOU kan endast tillämpas på kontrakt som omfattas av nu gällande LOU. Det kontrakt som SKI hänvisar till avser en upphandling som Stockholms universitet genomförde under år 2016. Tilldelningsbeslut i den upphandlingen fattades elen 5 december 2016, dvs. innan nu gällande LOU hade trätt i kraft. SKI kan således inte utesluta E-Prints anbud med hänvisning till den nu nämnda bestämmelsen. Vidare kan E-Print inte lastas för att bolaget i sitt anbud inte angett att ett avtal har avslutats i förtid eftersom bestämmelsen endast omfattar kontrakt som har upphandlats med stöd av nu gällande LOU. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att skäl för uteslutning på elen åberopade grunden föreligger och att uteslutning inte innebär att någon upphancllingsprincip träds för när. I detta fall är det närmast proportionalitetsprincipen som blir aktuell. SKI har endast hänvisat till att ett avtal med Stockholms universitet har blivit avslutat i förtid. Det finns inga andra omständigheter redovisade. E-Print har inte på ett allvarligt eller ihållande sätt brustit i sin avtalsrelation med Stockholms universitet eller någon annan kund under företagets historia. SKI har således inte uppfyllt sin bevisbörda avseende grunderna för uteslutningen. Det är uppenbart att E-Print lider skada på grund av uteslutningen eftersom det tidigare beslutet innebar tilldelning av kontrakt. SKL Kommentus Inköpscentral AB SIG motsätter sig bifall till ansökan och anför bl.a. följande. E-Print har ansökt om överprövning på felaktiga grunder. Bolaget har inte uteslutits ur upphandlingen med stöd av de fakultativa uteslutningsgrunderna i 13 kap. 3 § LOU, utan bolagets anbud har istället förkastats då det inte uppfyllt ett I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5382-19 I STOCKHOLM obligatoriskt krav i upphandlingen. Bristerna i E-Prints leveranser till Stockholms universitet består bl.a. i att bolaget har levererat bristande offerter, haft trycktekniska problem och generellt gjort stora fel/misstag i leveranserna. Stockholms universitet har uppgett att det hävde avtalet med E-Print p.g.a. återkommande kvalitetsbrister i tryckning av utbildningskataloger och att det trots upprepade reklamationer och kontakter inte skedde någon förbättring. I punkt 3.5.3 i förfrågningsunderlaget har SKI uttryckligen listat de missförhållanden som kan leda till att en uteslutning blir aktuell. Anbudsgivarna har uppmanats att lämna uppgifter om de missförhållanden samt om ev. s.k. självsanering redan i den inlämnade försäkran/anbudet. Detta illustreras även genom de frågor som ställts till leverantören i anslutning till kravet i 3.5.3. E-Print har i sitt anbud angett att bolaget omfattas av något av de missförhållanden som räknas upp i förfrågningsunderlaget. Det faktum att Stockholms universitet hävt ett tidigare kontrakt med E-Print och dessutom kan redovisa omfattande brister i leveranserna enligt det kontraktet visar däremot på motsatsen. Det torde därför vara ostridigt att E-Print borde ha besvarat frågan med under avsnitt 3.5.3 jakande och därefter angett information om vilka åtgärder som bolaget vidtagit för att komma till rätta med de brister som tidigare förekommit i leveranserna till Stockholms universitet. Eftersom E-Prints anbud inte har uppfyllt samtliga obligatoriska krav, har SK.I haft en skyldighet att förkasta det. SKI har inte haft någon möjlighet att ge E-Print möjlighet att komplettera eller förtydliga sitt anbud i detta avseende. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 5 5382-19 SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga besHimmelser m.m. Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 13 kap. 3 § femte punkten LOU får en upphandlande myndighet utesluta en leverantör från att delta i en upphandling om leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt LOU, lagen (2016:1146) om upphandling inom försö1jningssektorerna, lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder. Av 20 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i den nu nämnda lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida ska, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. I punkt 2.2.3 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. att SKI kan komma att kontrollera de uppgifter som anbudsgivaren har lämnat samt att felaktiga uppgifter kan leda till att anbudet inte tas upp till prövning. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5382-19 I punkt 3.5.3 i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. SKI kommer enligt 13 kap. 3 § LOU att utesluta en anbudsgivare från att delta i upphandlingen, om anbudsgivaren vid en kontroll visar sig vara föremål för någon av de omständigheter eller missförhållanden som anges nedan och inte genom självsanering kan visa att anbudsgivaren vidtagit tillräckliga åtgärder i enlighet med 13 kap. 5 § LOU och därmed trots omständigheterna är tillförlitlig. I den aktuella punkten i förfrågningsunderlaget anges vidare att anbudsgivare kan komma att uteslutas om det föreligger sådana omständigheter som anges i 13 kap. 3 § femte punkten LOU. Av förfrågningsunderlaget framgår även att anbudsgivarna i anslutning till kraven enligt punkt 3.5.3 bl.a. ska ange om de omfattas av någon av de omständigheter eller missförhållanden som nämnds i den aktuella punkten. Förvaltningsrättens bedömning I enlighet med punkt 3.5.3 i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivarna uppge om det föreligger sådana omständigheter eller missförhållanden som kan utgöra grund för uteslutning enligt 13 kap. 3 § LOU. Förvaltningsrätten har att ta ställning till om det som framkommit om hävningen av E-Prints avtal med Stockholms universitet utgjort en sådan omständighet eller ett sådant missförhållande som E-Print haft en skyldighet att upplysa om i sitt anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att brister i föllgörandet av kontrakt enligt upphandlingslagstiftningen kan utgöra grund för uteslutning enligt 13 kap. 3 § femte punkten LOU. En förutsättning för att uteslutning ska kunna ske enligt den nu nämnda bestämmelsen är emellertid att det är frågan om brister som förelegat i ett kontrakt enligt nu gällande LOU (se prop. 2015/16:195 s. 1087). Det är utrett att det kontrakt som hävdes av Stockholms universitet var upphandlat enligt den numera upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Förutsättningarna för att på den nu I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5382-19 I STOCKHOLM nämnda grunden utesluta E-Print ur upphandlingen, har således inte varit uppfyllda. Av det nu anförda följer även att E-Print inte kan anses ha haft någon skyldighet att i sitt anbud upplysa om att Stockholms universitet hävt det aktuella avtalet. Det har därmed saknats grund för SKI att förkasta bolagets anbud med hänvisning till att anbudet innehållit felaktiga uppgifter och därför inte uppfyllt det obligatoriska krav som följer av punkt 2.2.3 i förfrågningsunderlaget. Genom att trots detta förkasta anbudet har SKI agerat i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Av handlingarna framgår att SKI i tilldelningsbeslut den 7 februari beslutat att tilldela E-Print avtal i upphandlingen. E-Print har således lidit eller kan komma att lida skada av att SKI därefter felaktigt förkastat bolagets anbud. Det föreligger således skäl att ingripa mot upphandlingen. Ett sådant ingripande kan ske antingen genom att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om eller att den fär avslutas först sedan rättelse har gjo1is. Eftersom elen nu aktuella bristen inte är hänförlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede är det tillräckligt att besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse har gjorts. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Mattias Almqvist Chefsråclman Andreas Thörnroos har föredragit målet. Il.. t!lt SVERIGES DOMSfOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklaravarförnityckerattbeslutetska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande Qäs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • • • • • • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se