FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-06 Meddelad i Sida 1 (7) Härnösand Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU SÖKANDE KONKURRENSVERKET I 2011 -05- 0 9 Avd Dnr Alltank AB, 556138-4529 Box 764 851 22 Sundsvall MOTPART Östersunds kommun 831 82 Östersund SAKEN Mål nr 629-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Alltank AB:s begäran om överprövning. Dok.Id 19008 Postadress Box314 871 27 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefax 0611-349810 forvaltningsratteniharnosand@dom.se Telefon Expeditionstid måndag-fredag 08:00-15:00 06II -349800 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 629-11 E I HÄRNÖSAND 2011-05-06 BAKGRUND OCH YRKANDEN Östersunds kommun genomför upphandling avseende Eldningsolja, diesel och bensin på bulk (referensnummer 2049-2010) och har i tilldelningsbe­ slut den 14 febrnari 2011 meddelat att avtal kommer att tecknas med Swea Energi AB (Swea Energi). Vidare framgår att avtal kommer att tecknas t�digast den 28 febrnari 2011. Upphandlingen genomförs genom öppet för­ farande. Alltank AB (Alltank) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten vid sin slutliga prövning i första hand ska förordna att upphandlingen ska rättas på så sätt att Swea Energi:s anbud ska diskvalifi­ ceras eftersom anbudet inte uppfyller samtliga skallkrav. Rättelsen innebär att Alltank lämnat lägst pris och bolaget ska därför tilldelas uppdraget, och i andra hand att det förordnas att upphandlingen ska göras om. Alltank an­ för i huvudsak följande till stöd för sin talan. Krav på tjänsten Av förfrågningsunderlaget framgår att kommunen kommer att anta det anbud som har lägst pris. Av anbudsformuläret punkt 2.2.2. framgår att anbudsgivaren skall intyga vilka krav på tjänsten man uppfyller. Beträffan­ de kravet "Leverantören ska kunna leverera beställningen inom 3 arbets­ dagar" och kravet "Vid akuta behov ska leveranser kunna ske inom ar­ betstid kl. 07.00-16.00 samma dag ochjourleverans utom arbetstid kan erhållas" har Swea Energi i sitt anbud intygat att man uppfyller båda dessa krav. Samtidigt har Swea Energi för båda kraven angett " Vi löser det i de flestafall. Bilarna utgårfrån Östersund". Innebörden av Swea Energis anbud i detta hänseende kan inte vara annan än att man anger att man i vissa fall inte kommer att klara kraven. OKQ8 har i sitt anbud beträffande kravet "Vid akuta behov ska leveranser kunna ske inom arbetstid kl. 07.00- 16.00 samma dag ochjourleverans utom arbetstid kan erhållas" lämnat en kommentar med exakt samma innebörd som den Swea Energi lämnade på FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2011-05-06 Sida 3 629-11 E denna punkt. Med den innebörd som kommentarerna har kryssade OKQ8 helt riktigt inte i rutan för intyg att man klarar kravet. Av beslutsprotokollet avseende upphandlingen framgår att OKQ8 diskvalificerats som anbudsgi­ vare bl.a. på grund av att man inte uppfyllde skallkravet om jourleveranser. Alltank har reservationslöst intygat att bolaget uppfyller kraven ifråga. Prisjustering I punkt 7.4 i förfrågningsunderlaget framgår mycket exakt den prissätt­ ningsmodell som ska användas för prissättning av anbudspriser och som ska gälla för kommande prisjusteringar. Prisjusteringar under avtalsperio­ den ska initieras och aviseras av leverantören. I förfrågningsunderlaget p. 7.4 föreskrivs att nettopris fastställs för den1-15:e respektive16-31:a varje månad, och baseras på ett genomsnitt för föregående period enligt Platt�s noteringar. Swea Energi har inte följt den föreskrivna modellen. Swea Energi säger i sitt anbud "Vi använder oss av enveckas prissättning". Swea Energi har härigenom frångått en synnerligen väsentlig punkt i för­ frågningsunderlaget när det gäller att anbudsgivarna ska bedömas utifrån samma kriterier. OKQ8 diskvalificerades på grund av att man inte uppfyll­ de samtliga skallkrav. I enlighet med vad som framförts anser Alltank att inte heller Swea Energi uppfyller samtliga ställda krav och att deras anbud därför också bör diskvalificeras. Kommunen har inte behandlat anbudsgi­ varna likvärdigt och detta har medfört att Alltank lidit skada. Östersunds kommun motsätter sig att upphandlingen rättas eller görs om och anför i huvudsak. följande. Krav på tjänsten Kommunens upphandlingskontor har krävt in ett förtydligande på att Swea Energi uppfyller kraven som de har intygat, "Leverantören ska kunna leve­ rera beställningen inom 3 arbetsdagar" och kravet "Vid akuta behov ska leveranser kunna ske inom arbetstid kl. 07.00-16.00 samma dag ochjour- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-06 leverans utom arbetstid kan erhållas". Swea Energi har i förtydligandet angett att de intygat att de uppfyller kraven. Kommunens bedömning är att det krävts ett förtydligande av Swea Energis anbud och att detta inte särbe­ handlat någon leverantör och inte heller på annat sätt begränsat konkurren­ sen. När det gäller anbudet från OKQ8 anser kommunen att anbudet inte uppfyllde ställda krav rörande automatleveranser och jourleveranser samt att OKQ8 förklarat orsakerna till detta varför inget förtydligande krävdes. Prisjustering Bedömningen var att även denna punkt i Swea Energis anbud måste för­ tydligas och kommunen fick som förtydligande in svar från Swea Energi där bolaget bekräftade att nya snittpriser aviserades var14:e dag. Kommunen anser att kvalificering och utvärdering genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget och att anbudet med lägst pris antagits. Alltank har i ett kompletterande yttrande anfört i huvudsak följande. Krav på tjänsten Möjligheten till förtydliganden av anbud ska utnyttjas restriktivt. Den fråga som ställts till Swea Energi finner Alltank vara anmärkningsvärd. Vill kommunen ha ett förtydligande som inte särbehandlar leverantörer eller begränsar konkurrensen borde frågeställningen vara neutral och anbudsgi­ varen borde med egna ord få förklara kommentaren i förhållande till inty­ gandet om att kraven är uppfyllda. Alltank vidhåller att anbudet i sin lydel­ se i denna del bara kan tolkas på ett sätt och att något förtydligande inte skett, utan att Swea Energi lagstridigt getts tillfälle att justera/ändra sitt anbud. Sida 4 629-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-06 Prisjustering Utifrån de handlingar som Alltank har tillgång till görs gällande att skrivel­ sen från Swea Energi, med uppgiften att de bekräftade att nya snittpriser aviseras var14:e dag, utgör en ändring/komplettering av anbudet som kommit in för sent för att få giltighet. Swea Energi säger i skrivelsen att avisering av prisjusteringar kommer att ske var14:e dag. Det anges inte att prismodellen ändrats. Prismodellen som Swea Energi använt för att beräk­ na priserna kvarstår oförändrad. Skulle Swea Energis skrivelse tolkas så att prismodellen ändrats är det inte fråga om ett förtydligande av anbudet utan en otillåten ändring av anbudet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av 9 kap. 8 § andra stycket LOU framgår att myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Av16 kap.5 § första stycket samma lag framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att förfrågningsunderlaget ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad Sida5 629-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011-05-06 den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen (jfr RÅ 2002 ref.50). Krav på tjänsten Alltank: anför att Swea Energis anbud ska diskvalificeras eftersom bolaget visserligen intygat att skallkraven "Leverantören ska kunna leverera be­ ställningen inom 3 arbetsdagar" och kravet "Vid akuta behov ska leveran­ ser kunna ske inom arbetstid kl. 07.00-16.00 samma dag ochjourleverans utom arbetstid kan erhållas" uppfylls, men samtidigt angett att man i vissa fall inte kommer att klara kraven. Kommunen har uppgett att det förtydli­ gande som krävts in från Swea Energi visar att bolaget intygat att skallkra­ ven uppfylls och att det varit motiverat att ta in ett förtydligande i den ak­ tuella frågan. Förvaltningsrätten finner att både Alltank: och Swea Energi intygat att de uppfyller skallkraven, men att Swea Energi därutöver skrivit en kommentar "Vi löser det i deflestafall. Bilarna utgårfrän Östersund" som kunnat tolkas som ett förbehåll. Kommunen har därför haft fog för sin begäran om förtydligande från Swea Energi angående detta och förvaltningsrätten fin­ ner inte att det kan anses som en otillåten ändring av anbudet eftersom Swea Energi i sitt anbud angett att skallkraven var uppfyllda och i förtydli­ gandet ännu en gång uppgett att så var fallet. Prisjustering Även när det gäller prisjustering har både Alltank och Swea Energi angett att skallkravet är uppfyllt. Swea Energi har därutöver angett att "Vi använ­ der oss av enveckas prissättning" Kommunen har även här begärt förtydli­ gande från Swea Energi som uppgett att nya snittpriser aviserades var1 4:e dag vilket överensstämmer med kraven i förfrågningsunderlaget. Förvalt­ ningsrätten finner även här att kommunen haft fog för att begära ett förtyd­ ligande angående frågan om Swea Energi menade att skallkravet var upp- Sida 6 629-11 E FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2011--05-06 fyllt. Förvaltningsrätten finner inte att det kan anses som en otillåten änd­ ring av anbudet eftersom Swea Energi i sitt anbud angett att skallkravet var uppfyllt och i förtydligandet ännu en gång uppgett att så var fallet. Sammantaget finner förvaltningsrätten inte att kommunen åsidosatt be­ stämmelserna i1 kap. 9 § LOD och Alltanks begäran om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga DV 3109/1 C LOU Sida 7 629-11 E I., ' ,,:t...�)) i!ttJ SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, .5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lC LOU 2.