FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-05-25 Meddelad i Härnösand Mål nr 2069-10 E Grupp 3 Sida 1 (8) SÖKANDE Wildland Fire Intemational AB, 556575-4362 Hallsta 2310 841 92 Ånge MOTPART Ånge kommun 841 81 Ånge SAKEN 2010 -05- 2 6 Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning och upphäver det inte­ rimistiska beslutet från den 1 april 2010. Dok.Id 4121 Postadress Box 314 871 2 7 Härnösand Besöksadress Backgränd9 Telefax 0611-349810 forvaltningsratteniharnosand @dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-15:00 Telefon 0611 - 349800 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND BAKGRUND DOM 2010-05-25 Sida 2 2069-10 E Ånge kommun (nedan kommunen) har den 1 mars 2010 publicerat anbuds­ inbjudan avseende förenklad upphandling av utbildning inom brandbe- ,, · kämpning samt förebyggande och hjälpande åtgärder vid naturkatastrofer (ref. nr. 2010/10). Till anbudsinbjudan har bifogats ett förfrågningsunder­ lag. Enligt förfrågningsunderlaget ska anbud vara inkommet senast den 29 mars 2010 för att kunna prövas. Wildland Fire International AB (bolaget) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse vidtagits. Till stöd för sin ansökan anför bolaget i huvudsak följande. Vad gäller principen om transparens och genomsyn anförs att det i upphandlingen inte finns någon möjlighet att se hur man uppfyller utvärderingskriterierna eftersom dessa är okända vilket medför att resultatet helt kommer att bero på utvärderaren vid den upphandlande enheten. Genom utformningen av utvärderingskrite­ rierna bryter man även mot proportionalitetsprincipen eftersom det vid utvärderingen finns risk att man favoriserar överkompetens vilket i prakti­ ken innebär att man utvärderar kvalifikationer som är utöver vad som krävs för uppdraget. Upphandlingen öppnar även för godtycke eftersom utvärde­ ringen aldrig kan bli rättvis då samtliga frågor ska besvaras med fritext och hela utslaget beror på den som utvärderar svaren. Den beskrivning av hur svaret ska utformas skapar ytterligare godtycke i utvärderingen och det föreligger risk att olika tolkning av en fråga eller olika sätt att svara leder till en felaktig utvärdering. Det är den upphandlande enhetens ansvar att ställa minimikrav på de punkter som anses viktiga. Vad gäller övriga frå­ gor måste den upphandlande myndigheten ange vad som ger vilken poäng. Den upphandlande myndigheten har inte uppgett vilket uppräkningstal som kommer att användas vilket medför en risk för att den upphandlande myn­ digheten i efterhand sätter ett uppräkningstal för att styra upphandlingen till en favoriserad anbudslämnare. Även vad som följer under anbudsför- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-05-25 Sida 3 2069-10 E frågan "Instruktörers/utbildares kompetens och erfarenhet" medför risk för godtycke och ett problem genom att den upphandlande myndigheten i princip kräver att anbudsgivare innan anbud redan har anställt all personal. Detta torde bryta mot likabehandlingsprincipen eftersom det bara är den befintliga leverantören som kan veta detta innan tilldelningsbeskedet. Det är den upphandlande myndighetens uppgift att sätta de krav som gäller och sedan får anbudslämnare anpassa sig till detta vid en eventuell tilldelning av upphandlingen. Vidare är utbildningen i upphandlingen märkt med fel CPV-kod vilket gör att konktmensen kan försvagas väsentligt eftersom anbudslämnare ofta använder sökmotorer där resultatet inte blir korrekt om felaktig CPV-kod har angivits. Eftersom använd CPV-kod inte avser B­ tjänster har upphandlingen dessutom gjorts enligt felaktigt upphandlings­ förfarande. Kommunen motsätter sig bifall till ansökan om överprövning och anför i huvudsak följande. I bl.a. Kammarrätten i Jönköpings dom den 4 februari 2009, mål 5-09 och Länsrätten i Östergötlands dom den 1 juli 2009, mål 1561-09 har det fastslagits att vid upphandling av produkter och tjänster där utvärderingen väsentligen måste vila på skönsmässiga bedömningar får den upphandlande myndighetens värdering godtas om det inte finns up­ penbara skäl till annan bedömning. I aktuell upphandling är det av väsent­ lig betydelse för utbildningskvaliten hur leverantören avser genomföra utbildningen och vilken kompetens utbildningspersonalen har. Man ser ingen möjlighet att utvärdera detta på annat sätt än genom att bedöma an­ budsgivarens redogörelse för hur man avser att gå till väga samt vilken kompetens och erfarenhet anbudsgivaren har. Man ser inte heller att det finns uppenbara skäl att utvärdera anbuden på annat sätt. Det torde inte vara någon svårighet för en anbudsgivare att avgöra vad som efterfrågas och vad som tillmäts betydelse. Utvärderingen kommer att utföras av en utvärderingsgmpp där även extern expertis kommer att ingå. Motiven till poängsättningen av anbuden på respektive kriterium kommer att dokumen- Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2069-10 E I HÄRNÖSAND 2010-05-25 teras och vara tillgänglig för granskning i efterhand. Den utvärdering man avser göra faller väl inom ramen för vad som kan godtas enligt gällande praxis och risk för godtycklig behandling av anbudsgivare på det sätt som bolaget hävdar föreligger inte. Man har svårt att förstå på vilket sätt bola­ get har eller kan komma att lida skada, särskilt med tanke på att anbudsut­ värderingen ännu inte ägt mm. Det stämmer att uträkningstalet inte är an­ givet i förfrågningsunderlaget. Om olika uträkningstal skulle användas vid utvärderingen skulle detta dock direkt upptäckas vid kontroll av utvärde­ ringsunderlaget. I det informationsmeddelande som skickats ut den 29 mars 2010 anges gällande uppräkningstal vilket medför att anbudsgivarna nu fått kännedom om detta. Eftersom utvärderingsresultatet kan kontrolle­ ras och uppräkningstalet nu är känt föreligger ingen risk för manipulation av utvärderingen. Vad gäller det utvärderingskriterium som följer under anbudsförfrågan "Instmktörers/utbildares kompetens och erfarenhet" films inget krav på att aktuell personal ska vara anställd hos anbudsgivaren var­ ken vid anbudstillfället eller senare. Det finns inget som hindrar att an­ budsgivaren exempelvis anlitar underleverantörer eller inhyrd personal. CV eller kompetenskravsbeskrivning ska dock avse aktuell personal. Detta utvärderingskriterium kan mot bakgrund härav inte anses strida mot lika­ behandlingsprincipen. Vad bolaget anfört om att felaktig CPV-kod skulle begränsa konkurrensen saknar relevans i detta sammanhang. Bolaget har uppenbarligen inte haft några svårigheter att ta del av anbudsförfrågan och kan därför inte komma att lida skada på grund av kodningen. Enligt15 kap. 2 § LOU gäller förenklat förfarande för upphandling av tjänster som anges i LOU bilaga 3 (B-tjänster). Undervisning och yrkesutbildning (ka­ tegori 24) finns angivna i bilaga 3. I anbudsförfrågans inledande avsnitt beskrivs på ett tydligt sätt att upphandlingen avser utbildning på gymnasie­ nivå ämnat för gymnasieelever. Detta framgår även tydligt av punkt4 och 5 samt bilagor. Det torde inte råda något tvivel om att upphandlingen avser en B-tjänst, oavsett vilken CPV-kod som angivits och att upphandlingen skett enligt ett korTekt förfarande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM 2010-05-25 Sida 5 2069-10 E Förvaltningsrätten beslutade den 1 april 2010 att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Bolaget har utvecklat sin talan enligt följande. Utrymme för skönsmässig bedömning bör finnas när det behövs. Domen i Kammarrätten i Jönköping (5-09) handlar om arbetsprover och sådana måste naturligtvis granskas av människor för att kunna betygsättas. I det nu aktuella fallet handlar det om en utbildning med fastställd läroplan som bedrivits under många år och har upphandlats tidigare utan skönsmässig värdering. Detta innebär att den upphandlande enheten torde ha sådan erfarenhet att den bör veta vad den vill ha och borde därför kunna definiera detta i anbudsunderlaget. Exempel på frågor i underlaget är "Beskriv hur undervisningen kommer att bedri­ vas". Inom denna fråga ryms många svar, men risken finns att anbudsgiva­ ren beskriver "förhållanden som ej efterfrågas" och det bör vara den upp­ handlande enheten som beskriver vad den vill ha. Detta gör upphandlingen känslig för godtycke. När det gäller frågan om uppräkningstal så är det viktigt att detta redovisas i anbudsunderlaget för att undvika spekulationer. Om detta tal inte redovisas skulle detta i efterhand kunna sättas så att det passar den upphandlande enhetens behov att särskilja anbud. Punkten 5.2 i anbudsunderlaget kan ifrågasättas bland annat därför att den upphandlande upphandlande enheten borde vara den som sätter kravet istället för att an­ budsgivama sätter kraven för varandra vilket blir följden i detta fall. Första frågan under denna punkt är "Formell utbildningsnivå inom det aktuella ämnesområdet" men samtidigt sägs i punkt 4.5 att "Instruktörer/utbildare ska ha dokumenterad kunskap och erfarenhet i de moment man instruerar i". Om det redan bekräftats att samtliga instruktörer/utbildare ska ha do­ kumenterad kunskap och erfarenhet i de moment de instruerar i och sedan ska detta presenteras i ett fritextsvar som ska betygsättas indikerar det att upphandlaren tänker upphandla med större krav än vad som behövs. Hela anbudsförfrågan får anses mycket otydlig och stor risk finns att två olika utvärderare har helt olika poängbedömning. Den felaktiga CPV-koden in- Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2069-10 E I HÄRNÖSAND 2010-05-25 nebar att bolaget fick vetskap om upphandlingen senare än andra och där­ för inte kunde slutföra dokumentationen innan anbudstidens utgång. De krav som ställs i upphandlingen står inte i rimlig proportion till den tjänst som ska upphandlas genom att det ställs ovidkommande frågor och att överkompetens poängsätts. Kommunen har i yttrande anfört i huvudsak följande. LOU hindrar inte en upphandlande myndighet att dels i form av skall-krav ange minsta godtag­ bara kvalitetsnivå och dels i en utvärderingsfas ge pluspoäng till anbud som erbjuder högre kvalitet. Det är det som är syftet med utvärderingsprin­ cipen "det ekonomiskt mest fördelaktiga" och det sätt som används för att utse vinnande anbud. Utvärderingskriterierna och utvärderingsmodellen uppfyller LOU:s krav och överprövningen bör därför avslås. SKÄLEN FÖR BESLUTET Av 16 kap. 2 § LOU följer att om den upphandlande myndigheten har brn­ tit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan be­ stämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något amiat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den ska­ da eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska den upphandlande myndigheten behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I HÄRNÖSAND DOM Sida 7 2069-10 E 2010-05-25 Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Den upphandling som är föremål för överprövning är ännu inte avslutad och det finns därför ännu inget tilldelningsbeslut. I målet har sammanfattningsvis gjorts gällande att förfrågningsunderlaget brister i transparens och tydlighet i fråga om vilka utvärderingskriterier som finns samt vad som ger poäng i utvärderingen. Vidare anges att en felaktig CPV-kod angetts vilket fått till följd att bolaget fått kännedom om upphandlingen i ett sent skede. LOU ger inte närmare besked om hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i 1 kap. 9 §. I de uppställda haven får anses ligga att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndig­ heten tillmäter betydelse och att en utvärderingsmodell ska vara så utfor­ mad att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. Felaktig CPV-kod Det är ostridigt att en felaktigt CPV-kod angetts. Dock har inget fram­ kommit som visar att bolaget på grund av detta lidit skada eftersom anbud lämnats. Den felaktigt angivna CPV-koden är därför i sig inte i sig något som medför att någon av de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOUå­ sidosatts. Utvärderingskriterier I förfrågningsunderlaget (avsnitt 5) finns en redogörelse för hur utvärde­ ringen är tänkt att gå till och vilka kriterier som ställs upp. Det framgår att anbudsgivama ska redogöra för sin hur undervisningen kommer att bedri­ vas (arbetsformer, teori, praktik, utvärdering, säkerhetsnivå m.m.). För- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I HÄRNÖSAND 2010-05-25 valtningsrätten finner inte att förfrågningsunderlagets utformning i denna del strider mot reglerna i 1 kap 9 § LOU. Eftersom utvärdering ännu inte skett är det endast förfrågningsunderlagets innehåll i sig som kan bedömas. Förvaltningsrätten kan i detta skede inte pröva frågan om hur utvärdering­ en rent faktiskt gått till eftersom utvärdering ännu inte skett. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten att det inte är visat att utvär­ derinsmodell och utvärderingskriterier i förfrågningsunderlaget strider mot de krav som uppställs i LOU. Förvaltningsrätten har tidigare beslutat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Till följd av att ansökan nu avslås ska det interimistiska beslu­ tet upphävas. Förvaltningsrätten erinrar om innehållet i 16 kap. 1 § tredje stycket LOU. HUR MAN ÖVERKLAGAR, Dv 3109/lC. --1 Sida 8 2069-10 E I!!!)) SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill förvalningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det iir (.lärför vik­ tigt att det klart och tydligt framgår av överkla­ gandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla l.