FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Ann Liljedal Mål nr 2281-16 Ombud: Advokat Sven-Inge Sandberg Sven-IngeSandbergAdvokatbyrå ,m�-O,J-08.., Österlånggatan 45 L ....,.. � .; 503 37 Borås Avd 1 SÖKANDE Nordic Med - com AB, 556610-5507 KONKURRENSVERKET DOM 2016-09-08 Meddelad i Falun MOTPARTER 1. Landstinget Dalarna Box 712 791 29 Falun Dnr KSnr Aktbil 2. Fresenius Medical Care Sverige AB, 556198-0904 Ombud för nr 2: Advokaterna Morvarid Dorkhan Nilsson och Magnus Stålmarker Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 101 23 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Nordic Med-com AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 173212 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2281-16 IFALUN BAKGRUND OCH YRKANDE M.M. Landstinget Dalarna (Landstinget) upphandlar två dialysapparater CRRT till !VA-enheten på Falu Lasarett (LD16/00873) genom direktupphandling en­ ligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). Tilldelningsbeslut fattades den 9 maj 2016 och avtal undertecknades av Landstinget och vin­ nande leverantör Fresenius Medical Care Sverige AB (Fresenius) den 10 respektiver 13 maj 2016. Nordic Med-com AB (Nordic Med-com) ansöker om överprövning och yrkar att avtalet mellan Landstinget och Fresenius ska förklaras ogiltigt. Nordic Med-com riskerar att lida skada av den överträdelse av LOU som föreligger. Landstinget bestrider bifall till ansökan. Fresenius bestrider bifall till ansökan. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förutsättningarforförvaltningsrättensprövning Enligt 16 kap. 13 § första stycket LOU ska rätten besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § eller 15 kap. 4 §. Enligt 15 kap. 3 § andra stycket får direktupphandling användas bl.a. om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 2 samma lag, dvs. högst 534 890 kr. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2281-16 IFALUN Enligt 15 kap. 3a § första stycket ska värdet av ett kontrakt uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i denna lag. I tredje stycket samma paragraf anges att vid beräkningen ska den upphand­ lande myndigheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Vadparterna anför Nordic Med-com anför i huvudsak följande. Värdet av det som landstinget upphandlat överstiger direktupphandlingsgränsen enligt LOU. Vid varje dialysbehandling krävs det ett antal produkter som filtrationsvätska, slang­ sett, filter mm (förbrukningsprodukter). En konkurrents förbrukningspro­ dukter går inte att använda till en annan konkurrents dialysapparater. För­ värvaren av dialysapparater är således bunden till leverantören av dialysap­ paraten. Vid beräkningen av värdet av aktuellt avtal måste det tas hänsyn till de inköp av förbrukningsprodukter som krävs för behandlingar under dia­ lysapparternas förväntade livstid. Livslängden för dialysapparater av aktuellt slag beräknas till minst 7 år. Beräkning av att en dialysapparat används en vecka per månad under sju år ger en uppskattning av kontraktsvärdet om ca 2 miljoner kronor. Uträkningen är baserad på att behandlingskostnad för 3 dygn är 8 469 kr = 2 823 kr per dygn och vid ett antagande om en behand­ lingsvecka i månaden blir kostnaden 7 år gånger 12 månader gånger 7 dagar gånger 2 823 kr lika med 1 659 924 kr. Nordic Med-coms beräkningar är mycket väl underbyggda ur ett historiskt perspektiv, eftersom Nordic Med­ com har tidigare varit leverantör. Nordic Med-coms beräkningar av kostna­ den för förbrukningsartiklar är för IVA vård. Den dialysapparat landstinget valt kräver unika filter, slangset och vätskor. Protokollet för att behandla patienterna bygger på att man använder just det som maskintillverkaren säl­ jer. Sättet att dosera där man har att följa ett unikt protokoll för maskinen kräver det. Enligt förfrågningsunderlaget skulle det ekonomiskt mest fördel- 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2281-16 IFALUN aktiga anbudet antas, det har inte Landstinget gjort. Nordic Med-com har i sin offert angivit flera alternativ till hur landstinget kunde köpa nya dialys­ apparater. Bolaget har erbjudit Landstinget att köpa demomaskiner eller bygga om deras befintliga maskiner, innovativa lösningar som skulle spara utgifter för Landstinget. Landstinget har endast testkört Fresenius dialysap­ parat och nekat till att testköra Nordic Med-coms dialysapparat. Landstinget har genom sitt agerande diskriminerat Nordic Med-com och anbudsgivama har inte likabehandlats. Landstinget har brutit mot de grundläggande princi­ perna när myndigheten efter anbudstidens utgång och utan att informera övriga anbudsgivare, inlett förhandlingar med Fresenius som tillåtits in­ komma med ett nytt anbud. Landstinget har även slutit avtalet före det att upplysningar om tilldelningsbeslutet skickats ut och avtalet är därmed ogil­ tigt. Landstinget anför i huvudsak följande. Värdet av de upphandlade dialysap­ paraterna var lågt och hamnade under direktupphandlingsgränsen. Upphand­ lingsförmålet omfattade leverans av utrustning, dokumentation och utbild­ ning. Enligt interna riktlinjer annonserades direktupphandlingen till tre leve­ rantörer för att tillvarata konkurrensen. I förfrågningsunderlaget fanns krav som ställdes på maskinerna och även utvärderingskriterier. Med i underlaget fanns bifogat ett upphandlingskontrakt där det tydligt framgick de kommer­ siella villkoren. Sakkunniga från verksamheten bedömde de tre anbuden enligt anvisningarna i förfrågningsunderlaget och kom fram till att Fresenius anbud var det mest ekonomiskt fördelaktiga. Tilldelning inklusive grunder skickades till samtliga leverantörer. Då det rör sig om en direktupphandling tillämpades inte avtalsspärr. Det förbrukningsmaterial som är maskinbundet är filter och slangar samt filtratpåse. Detta kan köpas enbart från Fresenius. Dessa tillbehör är av ringa värde och medför inte att upphandlingsformen är felaktig. Andra förbrukningsmaterial såsom citrat, dialysat och kalciumklo­ rid kan köpas av konkurrenter. Det som inte finns på redan upphandlade avtal kommer att upphandlas separat. Landstinget har inte genom avtalet 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2281-16 IFALUN förpliktats att i viss omfattning efterfråga förbrukningsvarorna. De dialysap­ parater som har upphandlats vid denna upphandling ska placeras på IVA. Deras användning skiljer sig från de apparater som Nordic Med-com refere­ rar till i och med att de inte kommer att användas i reguljär vård, utan vid akuta behov. Det innebär att det inte alls krävs samma mängd förbruk­ ningsmaterial som till de apparater som är placerade på vårdavdelningar. Nordic Med-com har varit landstingets leverantör i 10 år och har på så sätt haft ett försprång gentemot sina konkurrenter. Fresenius anför i huvudsak följande. Värdet av det ingångna avtalet mellan Fresenius och Landstinget understiger med god marginal tröskelvärdet för direktupphandling enligt LOU. Nordic Med-com argumenterar felaktigt för att även kommande köp av förbrukningsartiklar ska ingå vid beräkningen av värdet av kontraktet. Köpet av dialysapparaterna och kommande köp av förbrukningsartiklar är inte att se som en sammanhållen upphandling. Vär­ det av kommande köp av förbrukningsartiklar ska inte heller inräknas i kon­ traktsumman för upphandlingen av dialysapparaterna. Fresenius anser först och främst att de aktuella förbrukningsmaterialen (filtrationsvätska [dialy­ sat/hemofiltrationslösning och citratlösning och kalciumklorid], slang och filterset) inte är att anse som produkter av samma slag som de aktuella dia­ lysapparaterna. Leverantörer av dialysapparaterna tillhandahåller inte ty­ piskt sett alla de förbrukningsartiklar som kan komma att behövas vid an­ vändning av dialysapparaterna, och köpare av dialysapparater har möjlighet att vända sig till olika leverantörer, såväl svenska som utländska, för inköp av förbrukningsmaterial. Dialysat/hemofiltrationslösning och citratlösning och kalciumklorid erbjuds t.ex. av flera olika leverantörer. Vidare tillhanda­ håller inte ens Fresenius kalciumklorid, vilket innebär att det inte är lämpligt att anse att inköp av förbrukningsmaterial är att se som en upphandling av samma slag som upphandlingen av själva dialysapparaterna. I dagsläget är visserligen slang och filterset maskinbundet och kan endast köpas av Frese­ nius men det finns inget som säger att denna situation kommer att bestå över FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2281-16 IFALUN tid. För det fall de förbrukningsartiklar som är maskinbundna (slang och filterset) och som i dagsläget endast kan köpas från Fresenius bedöms ligga till grund för kontraktets värde överstiger det totala beloppet i vilket fall inte direktupphandlingsgränsen räknat under ett räkenskapsår. Vid en hypotetisk beräkning där man antar att användningen uppgår till en vecka per månad under ett års tid, uppgår kostnaden för det leverantörsspecifika förbruk­ ningsmaterialet till (7 dagar x 12 månader = 84 dygn/3= 28 stycken kit per år, 28 kit x 1 995 kr/kit =) 55 860 kr. Det är inte lämpligt att som Nordic Med-com låta kostnadsberäkningen utgå från kostnad för förbruknings­ material sett över maskinernas hela livslängd som Nordic Med-com upp­ skattar till sju år. Det blir mycket spekulativt då behovet av såväl olika för­ brukningsartiklar som kvantiteten av dessa kan variera över tid. Dessutom står det Landstinget fritt att byta ut och ersätta dialysapparaterna långt tidi­ gare än efter sju år. Kontraktsvärdet är en engångskostnad som avser köpet av de aktuella dialysapparaterna och som endast kommer att belasta Lands­ tinget under nuvarande räkenskapsår. Vården och de produkter som används där präglas av hög innovations- och förändringstakt vilket innebär att de olika lösningar som erbjuds idag kan komma att förändras. Detta innebär inte minst att även prisbilden för de aktuella produkterna kan komma att förändras. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar att värdet av inköpet av de två dialysappara­ terna ostridigt understiger den aktuella direktupphandlingsgränsen. Frågan i målet är således huruvida förbrukningsvaror ska räknas med i kontraktsvär­ det och i så fall i vilken omfattning. Förvaltningsrätten finner här att leve­ rantörsspecifika förbrukningsvaror, det vill säga sådana förbrukningsvaror som det i dagsläget ostridigt in�e går att köpa från annan leverantör än leve­ rantören av dialysapparaten, har ett sådant samband med upphandlingsföre­ målet att värdet av dessa ska ingå i beräkningen av kontraktsvärdet. Det föl­ jer av bestämmelsen att en upphandling inte får delas upp 1 syfte att kringgå 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2281-16 IFALUN bestämmelserna i LOU. Värdet ska alltså inräknas, dock ska denna beräk­ ning begränsas till värdet avseende förbrukningsvaror inköpta under ett rä­ kenskapsår. Enligt förvaltningsrättens mening kan inte värdet av förbruk­ ningsvaror under dialysapparatens hela förväntade livslängd läggas som grund för beräkningen då apparaten mycket väl kan tänkas bli utbytt innan sju år förflutit. Av utredningen i målet framgår att Nordic Med-com och Fresenius synes eniga om att en hypotetisk uträkning av värdet på förbruk­ ningsvarorna ska utgå från att en dialysaparat av aktuellt slag används en vecka per månad. Förvaltningsrätten lägger därmed detta till grund för ut­ räkningen av kontraktets värde. Nordic Med-com har anfört att kostnaden för allt förbrukningsmaterial uppgår till 2 823 kr per dygn. Förvaltningsrät­ ten har ovan konstaterat att det endast är det leverantörsspecifika förbruk­ ningsmaterialet som ska läggas till grund för beräkningen av kontraktsvär­ det. Fresenius har anfört att värdet av det leverantörsspecifika förbruk­ ningsmaterialet uppgår till 1 995 kr per kit vilket ger en kostnad per dygn om 665 kr. Några invändningar mot Fresenius uppgivna kostnad för leve­ rantörsspecifika förbrukningsmaterial per kit har inte anförts och förvalt­ ningsrätten finner inte skäl att ifrågasätta uppgiften. Således uppgår kostna­ den för det leverantörsspecifika förbrukningsmaterialet under ett räken­ skapsår till 7 dagar x 12 månader x 665 kr, dvs. 55 860 kr. Kostnaden för inköpet av dialysapparat tillsammans med leverantörsspecifika förbruk­ ningsvaror under ett räkenskapsår uppgår därmed till (149 000 x 2) + 55 860 kr, dvs. 353 860 kr. Mot bakgrund av detta finner förvaltningsrätten att kon­ traktets värde understiger direktupphandlingsgränsen och att förutsättningar föreligger som medger direktupphandling. Skäl för ingripande enligt LOU finns således inte på den grunden. Inte heller vad Nordic Med-com anfört i övrigt angående antagande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, testkörning av dialysapparat, för­ handling med Fresenius efter anbudsinlämnande och meddelande om till- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2281-16 IFALUN delning visar att skäl föreligger för ingripande enligt LOU. Ansökan om överprövning ska således avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Hanna Berglund assessor iI,A," •---•,?<.( . J,x'·l'' HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND SVERIGES DOMSTOLAR ::i0.....:i u Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<]agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se