FÖRV ALTNINGSRÄTTEN DOM I V ÄXJÖ 2016-01-13 Meddelad i Växjö SÖKANDE Noxab iMalmö AB, 556752-0738 Svansjögatan 29 217 66Malmö Mål nr 2866-15 1 n1r -01- 1 4 Avd Dnr MOTPART Ronneby kommun, 212000-0837 372 80 Ronneby SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. 1 KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Dok.Id 123478 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET Lv,v 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2866-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Ronneby kommun (kommunen) genomför en upphandling av hyra av tre stycken digitala informationstavlor med tillhörande mjukvaror, tjänster och konsultstöd, referensnummer 15/24. Upphandlingen genomförs som ett öp­ pet förfarande och utannonserades den 8 juli 2015. Sista anbudsdag var den 24 augusti 2015 och grund för tilldelning av kontrakt är lägsta pris. Noxab i Malmö AB (Noxab) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska göras om. Kommunen bestrider bifall till bolagets yrkande. VAD PARTERNA ANFÖR Noxab Felaktig upphandlings/orm Kommunen har valt en felaktig upphandlingsform i strid med LOU. I an­ nonsen står det att det att det gäller upphandling av tjänster, specificerat till tjänstekategori "7A Databehandlingstjänster och därmed sammanhängande tjänster". Noxab utgår ifrån att kategorin är hämtad från bilaga 2 till LOU. Inte en enda CPV-kod som gäller för tjänstekategorin passar in på inköp av tre digitala informationstavlor. Då det inte är någon tjänst överhuvudtaget och det inte heller finns någon passande CPV-kod, kan det bara handla om ett helt vanligt varuinköp. Oproportionerliga ska-krav som inte går att uppfylla Både kraven i punkterna 2.3 och 2.4 i kravspecifikationen (betraktnings­ vinklar och ljusvärde) gäller för själva dioden och måste därför bedömas tillsammans. Det finns endast en diodtillverkare som nästan klarar båda kra- 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2866-15 I VÄXJÖ ven, japanska Nichia och deras diodmodell 346KS. Att den genomsnittliga ljusstyrkan inte riktigt når upp till kraven framgår av Nichias egna faktablad och bevisas genom tabeller där kraven enligt kravspecifikationen avseende genomsnittliga ljusvärden för röd, grön och blå diod jämförts med det sam­ manlagda snittvärdet för varje diod. Det korrekta sättet att räkna ut den ge­ nomsnittliga ljusstyrkan för Nichia-diodema framgår av åberopad mejlkon­ versation med en tjänsteman vid Nichia Europe. Genom kommunens sätt att räkna ut värdena tär man värden som nästan exakt stämmer med kravspeci­ :fikationen. Även om det inte uttalats i kravspecifikationen kan det inte bli tydligare att det är fråga om ett riktat krav mot en specifik tillverkare, Nichia med diodmodell 346KS, vilket strider mot LOU. Vidare är kravet på att "typvärde från tillverkaren jämställs med genomsnittligt ljusvärde" under punkten 2.4 ett oproportionerligt och vilseledande jämförelsekrav. Typvär­ det visar endast ljusstyrkan för den mest producerade sorteringsgruppen och har inget med ljusstyrkan från enskilda bin:ar att göra. Vad gäller kravet på betraktningsvinklar avseende röd diod under punkten 2.3 i kravspecifikat­ ionen är det, utifrån åberopad graf och tabell, klart att Nichia bara nästan når upp till kravet. Bolaget har tydligt visat att varken kraven på ljusstyrka (gäl­ ler alla diodfärgerna) eller betraktningsvinkel (gäller röd diod) går att upp­ fylla ens med marknadens bästa diod. Kan de inte uppfyllas av Nichias diod 346KS kan de inte uppfyllas av någon annan diod heller, oavsett tillverkare. Endast några fä tillverkare erbjuder dioder med samma eller bättre betrakt­ ningsvinklar jämfört med kravet. Det finns också ett fåtal tillverkare som kan erbjuda dioder med lika bra eller bättre ljusstyrka jämfört med kraven, men ingen som klarar både och. Kraven går inte att uppfylla och är opro­ portionerliga. Inga giltiga anbudfinns Anbudsgivare Focus Electronic AB har inte bifogat de rätta databladen i enlighet med kravet under punkten 2.4 i kravspecifikationen och anbudsgi­ vare JML System AB har inte bifogat några datablad överhuvudtaget. Ef- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2866-15 IVÄXJÖ tersom inte någon anbudsgivare uppfyllt ska-kravet har kommunen inte några giltiga anbud och upphandlingen måste därför göras om. Noxab har visat att bolaget lidit skada eller kan riskera att lida skada. Bola­ get har inte ansett sig ha möjlighet att lämna ett riktigt anbud då det i grun­ den är en otillåten upphandling samt då minst ett krav är oproportionerligt och i strid med LVU. Kommunen har ställt krav som inte går att uppfylla, vilket har gjort att Noxab inte kunnat lämna anbud. Kommunen Upphandlingen avser inte köp av produkter utan är en tjänst. Kommunen köper inte heller produkterna efter hyresperioden, utan de återgår till leve­ rantören. Vad gäller kraven på ljusvärde och betraktningsvinklar har an­ budsgivare uppgett sig uppfylla ställda krav. Det finns ett sätt att räkna ut ett medelvärde och det är genom att addera det högsta och lägsta värdet och dividera det med två.Med en diods typvärde avses det utfall man får i pro­ duktionen och detta ger ett mer verkligt värde än det teoretiska genomsnitt­ liga värdet. Det är upp till kommunen att ställa de krav som bedöms behö­ vas för att produkten ska ha den prestanda som önskas och kommunen anser att kraven på dioderna är relevanta. Kommunen köper dessutom skyltar, inte dioder. Det står fritt för alla leverantörer att utrusta sina produkter med de komponenter som de bedömer uppfyller de ställda kraven. Focus har lämnat in produktblad och för att förtydliga det data som diodtillverkaren redovisar på sin hemsida. Data från diodtillverkarens hemsida vidimerar att dioden uppfyller de krav som kommunen ställt. Vidare har Noxab inte ens lämnat anbud och kan inte anses ha lidit skada. 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2866-15 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag och att detta har medfört att leverantören har lidit skada eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Med tjänstekontrakt avses enligt 2 kap. 18 § LOU ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt bilaga 2 eller 3 (A- eller B-tjänster) och som inte utgör ett varukontrakt enligt 21 §. Ett kontrakt som avser varor och som även omfattar A- eller B-tjänster ska behandlas som ett tjänstekontrakt, om värdet av tjänsterna är högre än värdet av varorna. Med varukontrakt avses enligt 2 kap. 21 § LOU ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor under förutsättning att kontraktet inte ska anses utgöra ett tjänstekontrakt. Ett kontrakt ska behandlas som ett varukon­ trakt även om det omfattar monterings- och installationsarbeten avseende varorna, om värdet av arbetena är mindre än värdet av varorna. I mål om ingripande gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständig­ heter han grundar sin talan (jfr RÅ 2009 ref. 69). Prövningen i förvaltnings­ rätten utgör således en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2866-15 I VÄXJÖ :framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 § LOV. Förfrågningsunderlaget Under punkten 1.7 i upphandlingsföreskrifter anges att upphandlingen om­ fattar tre stycken digitala informationstavlor med tillhörande mjukvara, in­ stallationstjänster till fullt driftsfärdig helhetslösning inklusive underhåll, support och drift- och servicetjänster under hela avtalsperioden, inklusive option samt sex månader därefter. Samtliga ingående komponenter levereras som tjänst. I kravspecifikationen, under punkten 2.3, anges att betraktningsvinklar för den använda dioden vid 50 procents ljusstyrka ska vara minst I05° horison­ tellt och minst 50° vertikalt. Under punkten 2.4 anges följande. Ljusdioderna ska minst ha följande ge­ nomsnittliga ljusvärden vid 20 mA: röd diod 1.600 med, grön diod 3.400 med och blå diod 735 med. Lysdiodernas exakta typbeteckning och datablad ska bifogas anbudet. Med genomsnittligt ljusvärde avses det genomsnittliga värdet för produkten, inte för enskilda batcher eller biner inom produkten. Typvärdet från tillverkaren jämställs med genomsnittligt ljusvärde. Förvaltningsrättens bedömning Kommunen genomför den aktuella upphandlingen som en upphandling av ett tjänstekontrakt. Noxab har bl.a. gjort gällande att kommunen har valt en felaktig upphandlingsform och att det rätteligen är fråga om en upphandling av ett varukontrakt. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2866-15 I VÄXJÖ I det meddelande om upphandling som publicerats i TED och Visma har "7A Databehandlingstjänster och därmed sammanhängande tjänster" angetts såsom tjänstekategori. Samtidigt har CPV-koder hänförliga till varor, "Per­ manenta informationsskyltar" och "Skyltar och likande varor", angetts. Uti­ från hur upphandlingsföremålet formulerats i förfrågningsunderlaget kan konstateras att informationen i meddelandet om upphandling är missvi­ sande. Förvaltningsrätten anser dock inte att den omständigheten i sig är grund för ett ingripande. Vad Noxab har anfört föranleder inte heller be­ dömningen att upphandlingen rätteligen avser ett varukontrakt. Vidare har Noxab inte närmare utvecklat hur klassificeringen av kontraktet medfört att bolaget lidit skada. Noxab har även gjort gällande att kraven på ljusvärde för samtliga diodfär­ ger och betraktningsvinklar avseende röd diod inte går att uppfylla och att kraven därmed är oproportionerliga. Vidare har anförts att det är oproport­ ionerligt och vilseledande att typvärdet från tillverkaren jämställs med ge­ nomsnittligt ljusvärde. Förvaltningsrätten konstaterar att en upphandlande myndighet har stor frihet att välja vad man vill upphandla och vilka krav som ska ställas på det som ska upphandlas, under förutsättning att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och övriga bestämmelser i lagen beaktas. Kommunen har således rätt att ställa höga krav på lysdioderna, förutsatt att kraven är pro­ portionerliga. Kommunen har gjort gällande att de uppställda kraven är re­ levanta och såsom talan får förstås anser kommunen att det finns anbud som uppfyller alla ska-krav och som kan utvärderas. Förvaltningsrätten anser inte att det utifrån den information och de bevis som Noxab åberopat går att av­ göra huruvida kraven avseende betraktningsvinklar och ljusvärde är möjliga att uppfylla eller ej eller att förfrågningsunderlaget i övrigt är vilseledande. Bolaget har således inte visat att kommunen förfarit felaktigt i denna del. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2866-15 I VÄXJÖ Bolaget har inte heller visat underlag till stöd för sitt påstående att de två anbudsgivama inte uppfyller ska-kravet avseende datablad under punkten 2.4 i kravspecifikationen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Noxab inte framfört sådana omständigheter som visar att kommunen brutit mot någon av de grundläg­ gande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU på ett sådant sätt att det finns skäl för ett ingripande. Noxab:s ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/ID LOU) Anders Poulsen rådman Föredragande: Jessica Grönberg I,, ', HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 � �i SVERIGES DOMSTOLAR Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden. och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. mer samt dagen för beslutet, i