FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ 2018-04-30 Avdelning 1 Meddelad i Malmö SÖKANDE Kletor Sverige AB, 556903-1197 Studentgatan 2 211 38 Malmö MOTPART Region Skåne 291 89 Kristianstad Ombud: Veronika Bemhardsson Ozmec Region Skåne, Koncernkontoret Enheten för juridik 291 89 Kristianstad SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Kletor Sverige AB:s ansökan om ingripande enligt LOU. Mål nr 9875-17 f KONKURRENSVERKET G2 1 Dok.Id 426376 Postadress Box4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Wvvw.förvaltningsrattenimalmo.domstoI.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875-17 I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND Region Skåne (regionen) genomför en upphandling avseende rekryterings­ tjänst av läkare och sjuksköterskor, dnr 1604496. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligt LOU. Upphandlingen är uppdelad i fyra delom­ råden. Varje delområde utvärderas var för sig och ramavtal kan tecknas med sex leverantörer inom varje delområde. Enligt tilldelningsbeslutet avseende delområde 3 har Mediate Nordic AB (Mediate) placerat sig på tredje plats i rangordningen, Li-reco AB (Li-reco) på femte plats, Skandinavisk Hälso­ vård AB (Skandinavisk Hälsovård) på sjätte plats, BKV Artsen intermediair B.V. (Artsen) på sjunde plats och Kletor Sverige AB (Kletor) på åttonde plats. YRKANDE OCH INSTÄLLNING Kletor ansöker om överprövning av upphandlingen avseende delområde 3 - läkare internationell - och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en ny utvärdering görs utan beaktande av anbu­ den från Mediate, Li-reco, Skandinavisk Hälsovård och Artsen. Som grund för sin talan anför Kletor bl.a. följande. Mediates anbud I punkt 6.2.2 uppställs krav på att anbudsgivaren ska redogöra för fyra refe­ rensuppdrag avseende rekrytering av läkare internationellt samt att anbuds­ givarna måste lämna in referenser som avser rekrytering av läkare internat­ ionellt. Även i punkten 6.3.1 uppställs ett krav på att erbjuden rekryterings­ konsult ska ha minst två (2) års dokumenterad erfarenhet av rekrytering av läkare internationellt innefattande rekryteringsstöd och rekryteringsproces­ sens alla faser. Landstinget Blekinge har i en upphandling avseende utlands­ rekrytering av läkare uppställt krav på referenser. Mediate lämnade anbud i 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 upphandlingen men kvalificerade sig inte då Mediate inte rekryterat läkare från utlandet utan endast läkare som redan arbetade i Sverige. Det är osan­ nolikt att Mediate, på den korta tid som varit mellan upphandlingarna, lyck­ ats skaffa sig den erfarenhet och de referenser avseende rekrytering av lä­ kare internationellt som krävs för att uppfylla kraven i upphandlingen. Då det har uppställts liknande krav på referenser i de två upphandlingarna och då upphandlingarna avser samma typ av tjänst är det således högst sannolikt att Mediate inte heller uppfyller kraven på referenser i aktuell upphandling. Det finns således konkreta uppgifter som indikerar att Mediate inte uppfyll­ ler kravet avseende referenser. Regionen har trots detta och i strid med LOU tilldelat Mediate ramavtal i upphandlingen. Mediates anbud borde rätteligen ha förkastats. Regionen gör gällande att man inte uppställt något krav på att referensupp­ dragen ska avse rekrytering från utlandet till Sverige. I punkt 6.2. 1 uppställs det ett krav på att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av att utföra rekryte­ ringsuppdrag av liknande slag. I punkt 6.2.2 har det sedan specificerats hur dessa referensuppdrag ska redovisas. Eftersom rekryteringsuppdrag av lik­ nande slag inte närmare definierats måste rimligen rekryteringsuppdrag av liknande slag avse rekryteringsuppdrag liknande den tjänst som upphandlas. Den tjänst som upphandlas är rekrytering av läkare från utlandet till Sverige. Flera av de krav som uppställts på tjänsten är därför förenade med tjänstgö­ ring i Sverige, se t.ex. punkt 3.1.2 och 6.3. 1 . Naturligtvis utgör rekryterings­ uppdrag av liknande slag rekrytering av läkare från utlandet till Sverige ef­ tersom det är det som är det aktuella upphandlingsföremålet. Om regionen har för avsikt att upphandla tjänster som avser rekrytering av läkare från Sverige till andra länder avviker det från såväl vad som angetts i förfråg­ ningsunderlaget som den verksamhet som regionen normalt bedriver. Att rekryteringsuppdragen avser läkare från utlandet till Sverige tydliggörs inte minst av det grundläggande språkkravet i punkt 3.1.4. Regionen har upp­ ställt ett obligatoriskt krav på att erbjuden kandidat vid anställningstillfället 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 ska ha svensk legitimation vilket kräver exempelvis språkkunskaper i svenska på nivå C 1. Språkkravet liksom flera andra krav i upphandlingen är naturligtvis uppställda eftersom de är förenade med tjänstgöring i Sverige. För att rekryteringsuppdrag ska anses vara av liknande slag som den upp­ handlade tjänsten måste uppdraget avse rekrytering av läkare från utlandet till Sverige. Rekrytering av läkare till något annat land än Sverige kan omöj­ ligen anses vara av liknande slag som det aktuella uppdraget. Regionens tolkning av begreppet läkare internationellt är en i efterhand konstruerad tolkning i ett försök att försvara en felaktig utvärdering. Kletor har till regionen framställt en begäran om att få ta del av anbuden. Regionen har ännu inte lämnat ut alla begärda handlingar och har sekretess­ belagt flera relevanta uppgifter i anbuden. Regionen har valt att sekretessbe­ lägga Mediates referensuppdrag vilket innebär att Kletor inte närmare kan uttala sig om dessa. Det ligger inom ramen för förvaltningsrättens utred­ ningsskyldighet att infordra handlingarna och närmare granska om Mediates angivna referensuppdrag uppfyller de uppställda obligatoriska kraven på referensuppdrag avseende rekrytering av läkare internationellt. För att dom­ stolen ska kunna göra en korrekt bedömning krävs att domstolen inhämtar Mediates anbud i de delar det avser punkterna 6.2.2 och 6.3. I. Skandinavisk Hälsovårds anbud Skandinavisk Hälsovård har angett att man tänker använda en underleveran­ tör för att utföra uppdraget. Av anbudet framgår att underleverantören ska utföra rekryteringsprocessen i sin helhet avseende delområde 3. Skandina­ visk Hälsovård ska alltså nyttja en underleverantör till att utföra hela den tjänst som ansökan om överprövning omfattar. Den underleverantör som ska nyttjas är Li-reco som även självständigt har lämnat anbud i upphandlingen och tilldelats ramavtal avseende delområde 3. Det sätt som Li-reco och Skandinavisk Hälsovård har lämnat anbud på innebär att Li-reco i praktiken 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 17 I MALMÖ Avdelning 1 kommer att få fler möjligheter i förhållande till de andra ramavtalsleverantö­ rema att utföra den aktuella tjänsten. Genom att regionen godtagit att Li­ reco är både underleverantör och anbudsgivare ges Li-reco en fördel framför övriga leverantörer. Vid de förnyade konkurrensutsättningarna får Li-reco fler möjligheter än övriga leverantörer att vinna uppdraget. Att tillåta att en leverantör både är anbudsgivare och underleverantör inne­ bär dessutom att konkurrensen snedvrids. Att ett ramavtal inte får användas på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids framgår av upphandlingsdirektivet. Detta är ett direkt uttryck för konkurrensprincipen som innebär att en upphandling inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gyn­ nas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Konkurrensprincipen kommer till uttryck i artikel 18 i LOD-direktivet och i 4 kap. 2 § LOU. Konkurrens­ principen gällde dock även innan det nya direktivet och den nya lagen trädde ikraft. Det är således förenligt med LOU och de upphandlingsrätts­ liga principerna att hindra anbudsgivare från ett samarbete som innebär att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. I Kammarrätten i Göte­ borgs dom i mål nr 4816-13 uttalades att otillbörlig och konkurrenssnedvri­ dande användning av ramavtal är förbjuden. Genom att tillåta att en leveran­ tör både är anbudsgivare och underleverantör använder regionen ramavtalet på ett sätt som medför att konkurrensen snedvrids. En anbudsgivare som på egen hand kan lämna anbud i en upphandling får normalt inte samarbeta med ett annat företag. Detsamma gäller även om en leverantör både är an­ budsgivare och underleverantör till en annan anbudsgivare. Dessa samar­ beten är inte tillåtna om de innebär att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Det utgör således ett brott mot LOU och de grundläggande principerna, främst likabehandlingsprincipen och konkurrensprincipen, att utvärdera anbud som innebär att konkurrensen snedvrids. Förutom att sam­ arbetet kan ha påverkat anbudspriser kan även samarbetet leda till att kon­ kurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids vid varje förnyad konkur- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875-17 I MALMÖ Avdelning 1 rensutsättning. Li-reco får en konkurrensfördel framför övriga leverantörer och kan vid de förnyade konkurrensutsättningarna utnyttja denna konkur­ rensfördel och därmed snedvrids konkurrensen. Hade det varit tillåtet att vara båda anbudsgivare och underleverantör hade det inte funnits något som hindrar en leverantör från att vara underleverantör till flera anbudsgivare och därmed ta alla platser i ett ramavtal. Att acceptera att en av anbudsgi­ varna deltar både som anbudsgivare och som underleverantör strider mot LOU och likabehandlingsprincipen. Regionen skulle rätteligen ha förkastat anbuden från Skandinavisk Hälsovård och Li-reco. Li-recos anbud Det finns grund att anta att Li-reco inte har tillräcklig kapacitet för att utföra uppdraget. Li-reco är ett litet bolag med endast två fasta rekryteringskonsul­ ter. Det finns därför anledning att ifrågasätta om Li-reco verkligen har kapa­ citet att vara både anbudsgivare och underleverantör. Då delar av anbudet har sekretessbelagts är det inte möjligt att kontrollera att Li-reco verkligen har tillräcklig kapacitet för att vara både anbudsgivare och underleverantör. Det har t.ex. inte varit möjligt att kontrollera vilken rekryteringskonsult som Li-reco respektive Skandinavisk Hälsovård har erbjudit. Förvaltningsrätten har en skyldighet att inom ramen för sin utredning inhämta de uppgifter som krävs för att göra en bedömning om Li-reco har tillräcklig kapacitet för att utföra uppdraget. Det uppställs ett krav på att anbudsgivarna ska inkomma med referensupp­ drag och att referensuppdragen ska vara avslutade. Li-reco har i sitt anbud i punkt 6.2.2 hänvisat till referensuppdrag där den aktuella läkaren endast har arbetat i Sverige sedan april 2017. Läkaren hade alltså endast arbetat under drygt en månad vid tidpunkten för anbudsinlämnandet. Det aktuella refe­ rensuppdraget kan inte anses vara avslutat eftersom det inte innehåller slut­ förd provtjänstgöring. Li-reco har inte heller i sitt anbud angivit något slut- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 17 I MALMÖ Avdelning 1 datum för referensuppdraget. Det finns därför ingen uppgift i anbudet som bekräftar att det aktuella referensuppdraget är avslutat. Li-reco uppfyller därmed inte kravet och skulle rättligen ha förkastats. Artsens anbud Enligt punkt 6.3.4 ska anbudsgivama beskriva rekryteringsprocessen i sin helhet. Av Artsens beskrivning framgår att Artsen inte uppfyller kraven i punkterna 3.1.9 och 3.1.10. Artsen uppfyller inte heller skall-kravet avse­ ende fyra referensuppdrag per rekryteringskonsult i punkt 6.3.1. Om kravet ska tolkas på det sätt som regionen gör gällande är kravet otydligt och bris­ ter i transparens. Vidare har Artsen lämnat ett anbudspris som är orimligt lågt i förhållande till marknadspriset för den efterfrågade tjänsten. Lida skada Vid en korrekt utvärdering skulle anbuden från Mediate, Artsen, Skandina­ visk Hälsovård och Li-reco ha förkastats. Kletor som hamnade på åttonde plats i rangordningen skulle då hamnat högre upp i rangordningen och till­ delas ramavtal. Kletor har därmed lidit eller riskerat att lida skada på grund av regionens brott mot LOU. Regionen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Mediates anbud Anbudsgivaren ska redogöra för fyra referensuppdrag avseende rekrytering av läkare internationellt. Till anbudet ska bifogas skriftlig redovisning av fyra referensuppdrag. Enligt vad som framgår av punkt 6.2.2 så finns det, till skillnad från Landstinget Blekinges upphandling, inte något krav på att referensuppdragen ska avse rekrytering av läkare från utlandet till Sverige. 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875-17 I MALMÖ Avdelning 1 Regionen har valt att använda ett vidare begrepp "rekrytering av läkare in­ ternationellt". Enligt vad som framgår av ordalydelsen är det således fullt tillräckligt att man har erfarenhet av att rekrytera läkare internationellt och inte specifikt från utlandet till Sverige. Regionen har inte funnit det nödvän­ digt att ha ett strängare krav på referenser. Mediate har till sitt anbud bifogat redovisning av fyra referensuppdrag avseende rekrytering av läkare internat­ ionellt varför Mediate rätteligen godkänts under denna punkt. Att Mediate inte har godkänts i Landstinget Blekinges upphandling kan således inte till­ mätas någon betydelse i aktuell upphandling eftersom kravställandet såg annorlunda ut med ett snävare referensuppdrag. Regionen har endast att ta hänsyn till det anbud som lämnas i den nu aktuella upphandlingen och ut­ värderas utifrån de krav och kriterier som uppställs i denna upphandling. Någon grund för att förkasta Mediates anbud föreligger således inte. Skandinavisk Hälsovårds anbud Enligt punkt 2.1.6 har en leverantör rätt att anlita en underleverantör för fullgörande av kontraktet. Detta står helt i enlighet med 11 kap. 12 § LOU som ger en leverantör en i princip obegränsad rätt att åberopa extern kapa­ citet för att visa att man har tillräckliga resurser och kapacitet för att utföra det uppdrag som upphandlingen avser. En upphandlande myndighet har således inte någon möjlighet att begränsa möjligheten att åberopa annans kapacitet. Det finns enligt LOU inget hinder i sig mot att en leverantör läm­ nat ett eget anbud och samtidigt agerar underleverantör till en annan an­ budsgivare. Det är heller inte helt ovanligt att både moderbolag och dotter­ bolag lämnar anbud i samma upphandling vilket är fullt tillåtet. Situationen i nuvarande upphandling är inte annorlunda mot ovanstående exempel och kan med stöd av LOU inte begränsas. Regionen kan inte se att det finns nå­ gon märkbar snedvridning av konkurrensen och det finns heller inget i an­ budet t.ex. prissättningen som tyder på att det finns ett otillåtet samarbete bolagen emellan och därmed inte skulle vara tillåtet. Upphandlingen har inte 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 på något sätt utformats i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leveran­ törer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Konkurrensprincipen finns inte i LOU och ingår heller inte i de grundläggande principerna som bygger upp lagen. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 48 1 6- 13 tar sikte på den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen som också fanns uttryckt i Rådets direktiv 2004/18/EG och som innebar att otillbörlig och konkurrens­ snedvridande användning av ramavtal är förbjuden. Den ramavtalsrelaterade konkurrensprincipen innebär i princip att mycket långa och omfattande ram­ avtal kan ha konkurrensbegränsande effekt. Någon grund för att förkasta anbuden från Skandinavisk Hälsovård och Li-reco föreligger således inte. Li-recos anbud Regionen har utifrån vad som angivits i anbudet inte haft skäl att ifrågasätta vad Li-reco angivit avseende möjligheten att utföra det upphandlade upp­ draget. Om det under den kommande avtalstiden skulle visa sig att företaget inte har kapacitet att utföra uppdraget gör bolaget sig skyldig till avtalsbrott vilket i få fall får hanteras enligt avtalets bestämmelser därom. I punkt 6.2.2 står att referensuppdragen ska ha varit avslutade. Det finns dock inget i underlaget för upphandlingen som anger att det finns ett krav på att en eventuell provtjänstgöring ska vara slutförd för att referensuppdraget ska anses vara avslutat. Något grund för att förkasta Li-recos anbud förelig­ ger således inte. Artsens anbud Det finns inget i Artsens anbud som visar att de obligatoriska kraven på tjänsten inte ska anses vara uppfyllda. Artsen har i sitt anbud erbjudit två rekryteringskonsulter men endast en av dessa konsulter uppfyller kravet på fyra stycken referensuppdrag. Regionen har endast krav på att anbudsgiva- 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875-17 I MALMÖ Avdelning 1 ren offererar minst en rekryteringskonsult. Anbudsgivama äger även rätt att erbjuda ytterligare konsulter men är inget absolut krav från regionens sida utan är ett erbjudande till anbudsgivama. Eftersom det såldes varit frivilligt så faller det sig självklart att det därmed inte heller är ett absolut krav som måste uppfyllas. Förfrågningsunderlaget har inte på något sätt varit otydligt i denna del och kan inte anses brista i transparens. Vidare ligger Artsens anbudspris helt inom ramen för vad som får anses vara ett förväntat pris för den här typen av tjänst och är inte på något sätt onormalt lågt i förhållande till hur prissättningen i rekryteringsbranschen ser ut. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. I målet är lagen (2007:1091) om offentlig upphandling tillämplig, se p. 4 i övergångsbestämmelserna till lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte får anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsunderlaget. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 I 11 kap. 12 § LOU anges att en leverantör får vid behov och när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkes­ mässiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från företagen i fråga eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras. I förfrågningsunderlaget anges i punkt 6.2. 1 Anbudsgivarens tekniska för­ måga och kapacitet att anbudsgivaren ska vara professionell och utföra tjänsterna med gott resultat och god samarbetsförmåga. Leverantören ska ha relevant kompetens för uppdragets genomförande samt erfarenhet av att utföra rekryteringsuppdrag av liknande slag. I punkt 6.2.2 Referensuppdrag för kvalificering anges att anbudsgivaren ska redogöra för fyra (4) referensuppdrag avseende rekrytering av läkare inter­ nationellt. Uppdragen ska ha utförts för av varandra oberoende externa upp­ dragsgivare enligt avtalade villkor. Till anbudet ska bifogas skriftlig redo­ visning av fyra (4) referensuppdrag. Angivna uppdrag ska vara avslutade och får inte vara äldre än tre (3) år räknat från sista anbudsdag. I punkt 6.3. 1 Rekryteringskonsult anges att erbjuden rekryteringskonsult ska ha minst två (2) års dokumenterad erfarenhet av rekrytering av läkare inter­ nationellt innefattande rekryteringsstöd och rekryteringsprocessens alla fa­ ser. Vidare ska rekryteringskonsulten ha genomfört minst fyra (4) slutförda rekryteringar av läkare. För det fall fler än en rekryteringskonsult erbjuds ska varje erbjuden person själv uppfylla kraven som ställs i detta avsnitt. Till anbudet ska bifogas skriftlig redovisning av fyra (4) referensuppdrag. 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875-17 I MALMÖ Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Mediates anbud Kvalificeringsfasen i en upphandling syftar till att fastställa att en anbudsgi­ vare har tillräcklig förmåga och kapacitet att genomföra ett kontrakt. I punkt 6.2.2, vilket utgör kvalificeringsfas, uppställs krav på att anbudsgivaren ska redogöra för fyra referensuppdrag avseende rekrytering av läkare internat­ ionellt samt till anbudet bifoga skriftlig redovisning av fyra referensupp­ drag. Det framgår således klart och tydligt att referensuppdragen som ska bifogas anbudet ska avse rekrytering av läkare internationellt. De angivna referensuppdragen avser således att fastställa att en anbudsgivare har till­ räcklig förmåga och kapacitet för att genomföra kontraktet. Regionen anser härvid att det är tillräckligt att anbudsgivaren har erfarenhet av att rekrytera läkare internationellt och inte specifikt från utlandet till Sverige. Då det i punkt 6.2.2 specifikt anges att referensuppdragen ska avse rekrytering av läkare internationellt har det således ingen betydelse att det i punkt 6.2.1 anges rekryteringsuppdrag av liknande slag. Kletar gör gällande att det är högst sannolikt att Mediate inte uppfyller det ställda kravet och har till stöd härför anfört att Mediate inte kvalificerat sig till utvärdering i en annan upphandling avseende samma typ av tjänst. Klet­ ar har till regionen framställt en begäran om att få ta del av anbuden men regionen har inte lämnat ut alla begärda handlingar och har sekretessbelagt Mediates referensuppdrag. Kletar anser att det ligger inom förvaltningsrät­ tens utredningsskyldighet att begära in handlingarna och granska om Media­ tes referensuppdrag uppfyller de ställda kraven. Regionen gör härvid gäl­ lande att Mediate till sitt anbud bifogat skriftlig redovisning av fyra refe­ rensuppdrag avseende rekrytering av läkare internationellt. Officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphandling. Som huvudprincip bör krävas att den part som gör gällande att 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger vilka omständigheter han grundar sin talan på (HFD 2009 ref. 69). Om en part utan framgång hos den upphandlande myndigheten har begärt att få ta del av uppgifter som han önskar åberopa till stöd för sin talan ankommer det på domstolen att pröva om vissa uppgifter krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning. Om så befinns vara fallet, är rätten skyldig att inom ramen för sitt utredningsansvar fordra in uppgifterna från den upphandlande myndigheten. Rätten ska ta ställning till om den behöver informationen för att kunna göra en effektiv överprövning med utgångspunkt i vad parterna anfört (se HFD 2015 ref. 55). Den upphandling som Kletor syftar på är Landstinget Blekinges upphand­ ling avseende utlandsrekrytering av läkare. Nu aktuell upphandling avser rekryteringstjänster av läkare varav en del avser rekrytering av läkare inter­ nationellt. Regionen har härvid anfört att man valt att använda ett vidare begrepp "rekrytering av läkare internationellt" än Landstinget Blekinge. Det kan således konstateras att upphandlingarna inte avser exakt samma tjänst. Med hänsyn till att varje upphandling är unik och förutsättningarna i varje upphandling är olika kan den omständigheten att Mediate inte uppfyllt ställda krav i en annan upphandling ligga till grund för att Mediate inte an­ ses uppfylla ställda krav i förevarande upphandling. Skäl till ingripande mot upphandlingen föreligger därmed inte. Kletor vill följaktligen ta del av de aktuella handlingarna för att kontrollera om Mediate uppfyllt det krav som Kletor hävdar gäller. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att det inte finns behov att inom ramen för rättens utredningsskyldighet begära in de aktuella handlingarna för en kontroll. 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 Skandinavisk Hälsovårds anbud Av 1 1 kap. 12 § LOU följer att en anbudsgivare har rätt att åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet när det gäller ett visst kontrakt. Rätten att åberopa annans kapacitet kan inte inskränkas. Skandinavisk Hälsovård har i sitt anbud uppgett att man tänker anlita Li­ reco som underleverantör och Li-reco har även självständigt lämnat ett an­ bud i upphandlingen och tilldelats ramavtal avseende delområde 3. I LOU finns det inget förbud mot att åberopa konkurrenters ekonomiska, tekniska eller yrkesmässiga kapacitet för att genomföra ett visst kontrakt. Däremot är avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen förbjudna enligt konkurrenslagen. För det fall Skandinavisk Hälsovård vid en förnyad konkurrensutsättning vinner ett uppdrag är det följaktligen Skandinavisk Hälsovård, i form av avtalspart, som är leverantör av uppdraget. Detta gäller även om Li-reco de facto kommer att utföra re­ kryteringsprocessen i form av underleverantör. Vid dessa förhållanden är det alltjämt Skandinavisk Hälsovård som har fullt ansvar för underleverantören. Li-reco ges härmed inte fler möjligheter än övriga leverantörer att vinna ett uppdrag. Däremot ges Li-reco fler möjligheter att utföra den aktuella tjäns­ ten vilket är en naturlig följd av att bolaget är underleverantör till Skandina­ visk Hälsovård. Enbart den omständigheten att en leverantör åberopar en annan leverantörs kapacitet för att genomföra ett visst kontrakt innebär inte per automatik att konkurrensen snedvrids eller begränsas. Ett ramavtal får visserligen inte får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Konkurrens­ snedvridande användning av själva ramavtalet är inte tillåtet. Att en leveran­ tör åberopar en annan leverantörs kapacitet för att genomföra ett visst kon­ trakt är inte avhängigt ramavtalets utformning utan är en rättighet som följer av LOU. Enligt förvaltningsrätten har det varken framkommit omständig­ heter som visar att själva ramavtalet har utformats i syfte att begränsa kon­ kurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 sätt eller att konkurrensen har snedvridits. Det har inte heller framkommit omständigheter som visar att det finns ett otillåtet samarbete mellan Skandi­ navisk Hälsovård och Li-reco. Enligt förvaltningsrätten har Kletor således inte förmått visa att regionen har handlat i strid med de upphandlingsrätts­ liga principerna och LOU. Skäl för ingripande på angiven grund föreligger således inte. Li-recos anbud I punkt 6.2.2 uppställs krav på att anbudsgivaren ska redogöra för fyra refe­ rensuppdrag avseende rekrytering av läkare internationellt samt att referens­ uppdragen ska vara avslutade. Kletor gör gällande att Li-reco hänvisat till ett referensuppdrag där den aktuella läkaren endast arbetat i Sverige i en månad vid tidpunkten för anbudslämnandet och att det aktuella referensuppdraget inte kan anses vara avslutat då det inte innehåller slutförd provtjänstgöring. Enligt förvaltningsrätten följer av ordalydelsen i ovan nämnda krav att det är referensuppdraget som sådant som ska vara avslutat. Detta gäller oaktat om vederbörande har en provtjänstgöring eller inte. Förvaltningsrätten anser därmed att Kletor inte förmått visa att Li-reco inte uppfyller kravet. Vidare gör Kletor gällande att det finns grund att anta att Li-reco inte har tillräcklig kapacitet för att utföra uppdraget då Li-reco är ett litet bolag med endast två fasta rekryteringskonsulter. Då delar av anbudet sekretessbelagts är det enligt Kletor inte möjligt att kontrollera att Li-reco har tillräcklig ka­ pacitet att vara både anbudsgivare och underleverantör. Med anledning härav anser Kletor att det ligger inom förvaltningsrättens utredningsskyldig­ het att begära in de uppgifter som krävs för att göra en bedömning avseende om Li-reco har tillräcklig kapacitet för att utföra uppdraget. Som redan konstaterats ovan, i fråga om förutsättningarna för förvaltnings­ rätten att inhämta handlingar, ankommer det på den part som vill göra gäl- 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875-17 I MALMÖ Avdelning 1 !ande att en upphandling är felaktig, att klart ange vilka omständigheter par­ ten grundar sin talan på. Kletors begäran att ta del av handlingar rörande Li­ reco bedömer förvaltningsrätten närmast ha till syfte att kunna bestämma sin talan. Kletor har heller inte närmare redogjort för i vilka avseenden en otill­ räcklig kapacitet föreligger hos Li-reco relaterat till upphandlingens förfråg­ ningsunderlag eller att de begärda handlingarna skulle utgöra bevis för det. Mot bakgrund härav anser förvaltningsrätten att det inte finns skäl att inom ramen för rättens utredningsskyldighet begära in de aktuella handlingarna för att göra en kontroll av huruvida Li-reco mera generellt har kapacitet eller inte. Artsens anbud För att ett ingripande enligt LOU över huvud taget ska bli aktuellt krävs det att Kletor lidit eller kan komma att lida skada. I upphandlingen kan ramavtal tecknas med sex leverantörer inom varje delområde. Enligt tilldelningsbe­ slutet har Artsen placerat sig på sjunde plats i rangordningen och Kletor på åttonde plats i rangordningen. Även om förvaltningsrätten skulle komma fram till att Artsens anbud inte uppfyller samtliga krav i förfrågningsun­ derlaget riskerar Kletor inte att lida någon skada i den mening som avses i 16 kap. LOU eftersom bolaget likväl inte kommer tilldelas ramavtal avse­ ende delområde 3. Förvaltningsrätten saknar därmed anledning att pröva huruvida Artsen uppfyller de ställda kraven. Vad Kletor hävdat om att kra­ vet i 6.3.1 i förfrågningsunderlaget, om att envar av flera erbjudna rekryte­ ringskonsulter ska redovisa referensuppdrag, skulle brista i transparens, an­ ser förvaltningsrätten heller inte vara tillräckligt utförligt för att kunna med­ föra ett ingripande mot upphandlingen. 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9875- 1 7 I MALMÖ Avdelning 1 Sammanfattning Mot bakgrund av det anförda finner förvaltningsrätten att Kletor inte förmått visa att regionen har brutit mot bestämmelserna i LOU. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU. Kletors ansökan härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lB LOU) Madeleine Westberg Maria Persson har föredragit målet. 17 SVERIGES DOMSTOLAR www. domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga '1 Bilaga D e n som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1 . I