FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 3226-17 IFALUN 2017-09-15 Förvaltningsrättsnotarien Meddelad i Falun Maurice Forslund SÖKANDE WSP Sverige AB, 556057-4880 Ombud: Advokat Per-Owe Arfwedson och jur. kand. Erik Edström Bokwall Rislund Advokatbyrå KB Funckens gränd I 111 27 Stockholm MOTPART Trafikverket 78I 89 Borlänge Ombud: Advokat Johan Carle och biträdande jurist Lisa Rylander Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 1711 111 87 Stockholm SAKEN Ogiltighet av avtal vid offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Med bifall till ansökan beslutar förvaltningsrätten att avtalet mellan Trafik­ verket och Sweco Civil AB är ogiltigt. Dok.Id 201994 Postadress Box45 S-791 21 Falun Telefax 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se Aktbil Expeditionsticl måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 .. ICONKURRENsvtRKET 1.....1 -0-.J- �5- AVd Dnr KSnr Besöksadress Kullen 4 Telefon 023-383 00 00 '°/"'lf7 ,--'"\ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 2 3226-17 BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Trafikverket har genomfört ett avrop från ramavtalet Tekniska konsulttjäns­ ter byggnadsverk, tecknat år 2015, genom förnyad konkurrensutsättning. Avropet har avsett tjänsteområdet Bärighetsberäkning. Trafikverket beslu­ tade den 19 juni 2017 att tilldela Sweco Civil AB (Sweco) kontraktet. Enligt uppgift från Trafikverket slöts avtal med Sweco den 22 juni 2017. WSP Sverige AB (WSP) ansöker om överprövning av avtalets giltighet och anför bl.a. följande. Trafikverket har vid avropet avvikit från de villkor som följer av ramavtalet och 5 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), vilket har medfört skada för WSP. I ramavtalets § 1.2 anges att vid förnyad konkurrensutsättning ska utvärde­ ringsgrunden vara mest ekonomiskt fördelaktiga anbud. Utvärderingsmo­ dellen innebär att Trafikverket sätter pris på de kvalitativa egenskaperna (mervärde) som värdesätts i avropsförfrågan. Vid utvärderingen justeras anbudssummorna med ett avdrag beroende på i vilken mån anbudsgivaren i sitt avropssvar erbjuder de mervärden Trafikverket efterfrågar. De tilldel­ ningskriterier som ska tillämpas vid förnyad konkurrensutsättning är pris och mervärde. I Trafikverkets avropsförfrågan har Trafikverket dock endast angett och utvärderat lägst pris. Det har inte angetts någonstans i förfråg­ ningsunderlaget eller ramavtalet att det skulle vara möjligt att endast utvär­ dera anbudssumman, och att kriteriet mervärde som det definieras i ramav­ talet helt skulle kunna utgå från utvärderingen. Om Trafikverket tillämpat de tilldelningskriterier som angetts i ramavtalet skulle WSP kunna kompensera ett högre pris med kort leveranstid och tilldelats kontrakt. WSP lider därmed skada. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-17 I FALUN Avropet strider även mot ramavtalets § 1.2 avseende att avropet ska ange omfattningen av och tider för respektive uppdrag. Det framgår inte av av­ ropsförfrågan vilken tid som uppdraget skulle pågå, utan denna uppgift framgår först i tilldelningsbeslutet. Inte heller omfattningen av avropet (t.ex. volym) är specificerad, vare sig i avropet eller i avtalet. Det innebär i prakti­ ken att Trafikverket upphandlar ett nytt ramavtal med en ospecificerad vo­ lym av konsulttimmar, där bärighetsberäkningar kommer att avropas vid behov fram t.o.m. den 31 december 2018. WSP hänvisar till vissa kammar­ rättsavgöranden. Själva behovet av bärighetsberäkningar uppstår när exem­ pelvis en tyngre lastbilstransport ska ske. Trafikverket visste således inte vid avropstillfället vilka bärighetsberäkningar som skulle komma att behöva avropas. Ett korrekt förfarande hade i stället varit att avropa bärighetsberäk­ ningar när det uppstod behov av sådana tjänster, och inte genom att göra ett generellt avrop med obestämd omfattning. Det ingångna leveransavtalet omfattar ramavtalets resterande möjliga löptid, vilket medför att den förnyade konkurrensutsättningen sätts ur spel för res­ ten av avtalstiden. Detta innebär att ramavtalet missbrukas och konkurren­ sen snedvrids, och WSP lider skada genom att undantas möjligheten att till­ delas kontrakt som fram till utgången av 2018 kommer tilldelas Sweco. Trafikverket bestrider bifall till WSP:s ansökan och anför bl.a. följande. Enligt den formel som beskrivs i ramavtalets § 1.2 ska anbud med lägst jäm­ förelsesumma tilldelas kontraktet. Vilka kvalitativa egenskaper som premie­ ras vid tilldelning och vilket mervärde som ska tillerkännas dessa egenskap­ er står inte reglerat i ramavtalet, utan bestäms av beställaren inför varje en­ skilt avrop. I det aktuella fallet har Trafikverket valt att värdera mervärdet till O kr. Hur utvärderingen skulle gå till vid avropet har tydligt beskrivits i avsnitt 2.7 i avropsförfrågan. Samma utvärderingsmodell har tillämpats på alla anbud och ingen av anbudsgivama har uttryckt någon osäkerhet kring 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-17 I FALUN modellens innebörd. I anledning av det kan WSP inte heller anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Med avropsinbjudan skickades en förlaga till avropsavtalet ut till samtliga leverantörer. Av avtalets § 4 framgår att avropet avser perioden den I juli 2017-31 december 2018. Omfattningen har vidare specificerats av Trafik­ verket under frågor-och-svar-förfarandet vid avropet. I ett svar daterat den 30 maj 2017 skriver Trafikverket till leverantörerna att uppskattad omfatt­ ning av avropet är 6----7 timmar per vecka (genomsnitt på årsbasis, men att behovet kan vara annorlunda periodvis). WSP har därmed, liksom övriga leverantörer, fått sådan information om omfattningen av och tiden för upp­ draget som motsvarar villkoren i ramavtalets § 1.2. WSP kan därmed inte heller anses ha lidit någon skada i denna del. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Det i målet aktuella ramavtalet är tecknat år 2015. Enligt övergångsbestäm­ melserna till lagen 2016:1145 om offentlig upphandling ska målet ska där­ för prövas med tillämpning av den äldre LOV. Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myn­ dighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits enligt ett förfa­ rande i 5 kap. 7 § LOV utan att de villkor har följts som framgår av den pa­ ragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfa­ randet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada (16 kap. 13 § första stycket 2 LOV). Om ramavtal ingåtts med flera leverantörer och om inte alla villkor är an­ givna i ramavtalet, ska patterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvän­ digt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet (5 kap. 7 § första stycket LOV). 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN DOM 5 3226-17 I förarbetena till LOV har anförts att ändringsdirektivets bestämmelser om ogiltighet av avtal inte innefattar några särskilda föreskrifter om vilka över­ trädelser som ska medföra ogiltighet. Som i övrigt bör de överträdelser som avses här leda till ogiltigförklaring av avtalet i fråga, om överträdelsen in­ verkat på anbudsgivarens möjligheter att erhålla kontraktet. Eventuella bris­ ter i förfarandet som inte påverkar utgången av en förnyad konkurrensut­ sättning ska således inte föranleda någon ogiltighet (prop. 2009/10:180 s. 135). Förvaltningsrätten görfoljande bedömning. Av ramavtalets § 1.2 framgår att vid förnyad konkurrensutsättning ska ut­ värderingsgrund vara vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Utvärderingsmodellen innebär enligt ramavtalet att beställaren sätter ett pris på de kvalitativa egenskaper, mervärden, som värdesätts i avropsförfrågan. Vid utvärderingen justeras anbudssummoma med ett avdrag beroende på i vilken mån anbudsgivaren i sitt avropssvar erbjuder de mervärden som be­ ställaren har efterfrågat. Resultatet är en jämförelsesumma. I ramavtalets § 1.21 anges vidare att tilldelningskriterier vid förnyad konkurrensutsättning är 1) pris och 2) leverans-/genomförandetid. Trafikverket har för sin del anfö1t att vilka kvalitativa egenskaper som premieras vid tilldelning och vilket mervärde som ska tillerkännas dessa egenskaper inte är reglerat i ra­ mavtalet, utan bestäms av beställaren inför varje enskilt avrop. Trafikverket har således inte bestridit att kvalitativa egenskaper ska beaktas i utvärde­ ringen. Det får däimed anses vara utrett att ramavtalets villkor innebär att det anbud ska antas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, och att vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas utifrån såväl pris som kvalitativa egenskaper. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-17 I FALUN Frågan är då om det förfarande som använts vid avropet har varit förenligt med villkoren i ramavtalet. I rättspraxis har bedömts att även förfrågnings­ underlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får god­ tas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte träds för när (RÅ 2002 ref. 50). Det har också bedömts att det förhål­ landet att de kvalitativa utvärderingskriteriema kommit att bli utan betydelse för utvärderingsresultatet, inte inneburit att den upphandlande myndigheten frångått den annonserade tilldelningsgrunden (Kammarrätten i Jönköpings dom den 13 februari 2013 i mål nr 3005-12). I punkt 2.7 i avropsförfrågan anges att godkända anbud prövas enbart mot tilldelningskriteriet lägst anbudssumma. Således kan det inte framräknas någon jämförelsesumma enligt den formel som föreskrivs i ramavtalets § 1.2. Även om det skulle anses godtagbart att värdera kvalitativa egenskap­ er på ett sådant sätt att de i praktiken blir betydelselösa för utvärderingsre­ sultatet, kan det enligt förvaltningsrättens mening inte anses godtagbart att helt avstå från att ta hänsyn till kvalitativa egenskaper när det i ramavtalet har angetts att så ska ske (ifr Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 febru­ ari 2013 i mål nr 6975-12, som dock inte gällde ogiltighetstalan). Förvalt­ ningsrätten finner därför att utvärdering och tilldelning inte har skett på grundval av vilket anbud som har varit det ekonomiskt mest fördelaktiga. Det förfarande som har använts vid avropet har således inte varit förenligt med villkoren i ramavtalet. I målet har inte framkommit annat än att samtliga ramavtalsleverantörer har haft tillgång till samma information rörande avropsförfrågan och att samma utvärderingsmodell har tillämpats på alla anbud. Förfarandet vid avropet har emellertid varit sådant att ramavtalsleverantörerna inte har haft den möjlig­ het att konkurrera med kvalitativa egenskaper som har förutsatts i ramavta­ let. Denna brist i förfarandet får anses ha inverkat på WSP:s möjligheter att 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM 7 3226-17 erhålla kontraktet och har därigenom medfört att WSP har kunnat komma att lida skada. Utöver den ovan prövade ogiltighetsgrunden har WSP även anfört att avro­ pet strider mot vad som anges i ramavtalets § 1.2 om att avrop ska ange om­ fattningen av och tider för respektive uppdrag. Trafikverket har för sin del anfört att det tillsammans med avropsinbjudan skickades ut en förlaga till avropsavtalet, och att det av avtalets § 4 framgår att avropet avser perioden den 1 juli 2017-31 december 2018. Trafikverket har också anfört att upp­ dragets omfattning har specificerats av Trafikverket under avropets frågor­ och-svar-förfarande. Trafikverket ska i ett svar daterat den 30 maj 2017 ha uppgett till samtliga leverantörer att uppdragets uppskattade omfattning är 6-7 timmar per vecka i genomsnitt på årsbasis, men att behovet periodvis kan vara annorlunda. Uppgiften om volym bestrids dock av WSP. I ramavtalets § I.21 anges att två typer av kontrakt kan följa efter en förnyad konkurrensutsättning. Antingen kan förfarandet avse ett avtal om utförande av ett specifikt uppdrag, eller så kan det avse ett leveransavtal för uppdrag under en viss period, där ramavtalets villkor är gällande om inte annat över­ enskoms. Det står klart att det i målet aktuella avtalet har avsett uppdrag under en bestämd tidsperiod, nämligen den 1 juli 2017-31 december 2018. WSP har invänt mot Trafikverkets uppgift att uppdragets uppskattade om­ fattning har preciserats till 6-7 timmar per vecka i genomsnitt, men har inte gett in någon dokumentation som styrker vad som har anförts. Förvaltnings­ rätten bedömer därför att det får godtas att avtalet har gällt en prestation som har varit bestämd på förhand på det sätt som Trafikverket har anfört. Det har därmed inte framkommit annat än att avropet har avsett ett sådant leverens­ avtal som är möjligt enligt ramavtalets § 1.21. Vad WSP har anfört i denna del utgör således inte grund för att ogiltigförklara avtalet. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3226-17 I FALUN Mot bakgrund av det ovan anförda finner förvaltningsrätten att det avtal som har slutits mellan Trafikverket och Sweco den 22 juni 2017 är ogiltigt, då det förfarande som har använts vid avropet inte har varit förenligt med vill­ koren i ramavtalet. De undantag från bestämmelserna om ogiltighet enligt 16 kap. 13 § LOU som anges i 16 kap. 14 och 15 §§ LOU är inte tillämpliga i nu aktuellt mål. WSP:s ansökan ska därför bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/IC LOU). Lennart Andersson rådman u• www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND db SVERIGES DOMSTOLAR Bilaga /\ Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa 1nål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1092) om upphandling inom • försvars- och säkerhctsområdet, lagen (2011:1029) om upphandling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.