Dok.Id 864672 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-56 I 680 00 08-561680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholrn@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 3 I DOM 2017-08-04 Meddelad i Stockholm Mål nr 7235-17 SVERKEI' SÖKANDE �r,.7L�(> 0 4 ....... , Avd Onr .KSnr S:t Eriks Hiss AB, 556167-4481 Box 90253 120 24 Stockholm MOTPART Aktbil Aktiebolaget Sollentunahem, 556191-9191 Ombud: Advokaterna Kaisa Adlercreutz och Christian Martinsson Front Advokater AB Kungstorget 2 411 17 Göteborg SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURREN 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. Aktiebolaget Sollentunahem (Sollentunahem) genomför en upphandling av ramavtal avseende drift och underhåll av transportsystem, dnr 16/00272. Upphandlingen genomfördes ursprungligen som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (ÄLOU). Av tilldelningsbeslut, som meddelats den 16 februari 2017, framgår att Sollentunahem ursprungli­ gen beslutat att anta anbud från S:t Eriks Hiss AB (S:t Eriks Hiss). Sollentu­ nahem har härefter, den 6 mars 2017, upphävt detta tilldelningsbeslut och meddelat att Sollentunahem beslutat att övergå till ett förhandlat förfarande i enlighet med bestämmelsen i 4 kap. 5 § I ÄLOU. Sollentunahem har häref­ ter, den 15 mars 2017, fattat ett nytt tilldelningsbeslut, av vilket framgår att Sollentunahem har för avsikt att anta anbud från Schindler Hiss AB (Schindler Hiss). S:t Eriks Hiss AB (S:t Eriks Hiss) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudet från Schindler Hiss ska förkastas. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. föl­ jande. Genom att Sollentunahem har beslutat om att övergå till ett förhandlat förfa­ rande under 2017 bör en ny upphandling anses ha påbörjats efter att nu gäl­ lande LOU (lagen [2016:1145] om offentlig upphandling) trätt i kraft, vilket innebär att det är denna lag och inte ÄLOU som är tillämplig. Enligt LOU gäller att om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Myn­ digheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämp­ liga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. S:t Eriks Hiss ursprungligen offererade fasta pris uppgick till 229 200 kr och Schindler Hiss fasta pris uppgick till 144 000 kr. Sollentunahem konstate­ rade att S:t Eriks Hiss inte hade räknat med avhjälpande underhåll enligt kontrakt i det fasta priset. Sollentunahem ansåg att både S:t Eriks Hiss och Schindlers Hiss anbud var onormalt låga och förkastade därför båda dessa anbud. Sollentunahem bedömde, vid den första upphandlingen, således att ett fast pris om 229 200 kr var så lågt att det inte var möjligt att fullgöra de efterfrågade tjänsterna. I den fasta ersättningen ska det enligt vad som anges i förfrågningsunderla­ get ingå följande. I STOCKHOLM • personhiss respektive 2 servicebesök för övriga objekt. 4 servicebesök per hiss och år för personhiss samt varu- och • siktning. 1 besök per hiss och år där man biträder besiktningsbolaget vid be­ • der Bilaga A. Avhjälpande åtgärder upp till 9 000 kr per gång och objekt. Åtgär­ Totalt blir det fem besök per hissanläggning plus ingångsättning reparation av hissanläggning vid driftstopp upp till 9 000 kr. Schindler Hiss har angett I 163 kr som ersättning för arbetet. Med den av Schindler Hiss begärda tim­ kostnaden om 2 900 kr per timme är den begärda ersättning för arbetet i Bilaga A inte rimlig. Sollentunahem har inte begärt någon skriftlig förkla­ ring till det låga anbudet. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 Schindler Hiss har lämnat ett onormalt lågt anbud. Det finns inte möjlighet att uppfylla arbetsrättsliga skyldigheter för det arbete som ska utföras till det pris som Schindler Hiss angett i det fasta priset. Schindler Hiss pris är så lågt att det inte är möjligt att uppfylla de kontrakts­ arbeten som upphandlas. Inte heller de arbetsrättsliga skyldigheterna kan uppfyllas till det pris som anges för dessa arbeten. Schindler Hiss har inte lämnat någon förklaring till det låga priset, varför anbudet ska förkastas. Schindler Hiss har vidare lämnat en onormalt hög timkostnad gällande den rörliga ersättningen. Det är uppenbart att Schindler Hiss har vilselett Sollen­ tunahem genom att lämna ett pris på fast arbete som innebär att arbetet inte kan utföras till det låga pris som offererats och lämnat ett pris på rörliga arbeten som med mer än tre gånger överstiger marknadspriset. Upphandlande myndigheter ska enligt LOU behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt. Vid upphandlingar ska vidare prin­ ciperna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Genom att förkasta S:t Eriks Hiss anbudspris som onormalt lågt och sedan acceptera ett pris från Schindler Hiss, som inte innebär någon skillnad jämfört med S:t Eriks Hiss pris, har Sollentunahem inte iakttagit principerna om likabehand­ ling och transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Sollentu­ nahem borde således ha förkastat Schindler Hiss anbud såsom onormalt lågt. Det fel som Sollentunahem har gjort har medfört eller kan komma att med­ föra skada för S:t Eriks Hiss, eftersom bolaget skulle ha fått kontraktet om Schindlers Hiss anbud hade förkastats. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 I STOCKHOLM Sollentunahem bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Bakgrund Sollentunahem har genom förfrågningsunderlag, daterat den 6 december 2016, infordrat anbud i upphandlingen. Eftersom upphandlingen har påbör­ jats före LOU:s ikraftträdande ska bestämmelserna i ÄLOU tillämpas i före­ varande mål. Det var totalt fem anbudsgivare som inkom med anbud i upphandlingen och av dessa var det endast S:t Eriks Hiss och Schindler Hiss som uppfyllde samtliga obligatoriska krav i upphandlingen och gick vidare till utvärdering. Av UF3.521 (Pris) i förfrågningsunderlaget följer att anbudsgivama haft att offerera fast och rörlig ersättning för kontraktsarbetena samt ersättning för tilläggsarbeten. Därefter har en sammanräkning gjorts enligt UF3.521 (Pris). Schindler Hiss offererade en fast ersättning för kontraktsarbetena om 144 000 kr och en rörlig ersättning för kontraktsarbetena om 319 000 kr. S:t Eriks Hiss offererade en fast ersättning för kontraktsarbetena om 229 200 kr och en rörlig ersättning för kontraktsarbetena om 66 000 kr. Vid anbudsut­ värderingen rangordnades S:t Eriks Hiss som nr I med ett utvärderingspris på 295 200 kr. Schindler Hiss rangordnades som nr 2 med ett utvärderings­ pris på 463 000 kr. I tilldelningsbeslut av den 16 februari 2017 meddelades att Sollentunahem avser att ingå ramavtal med S:t Eriks Hiss. Efter det att tilldelningsbeslut meddelades gjorde Sollentunahem en förnyad genomgång av anbuden som gått vidare till utvärdering. Vid denna förnyade genomgång kunde Sollentu­ nahem konstatera att S:t Eriks Hiss och Schindlers Hiss offererade fasta ersättningar för kontraktsarbetena inte innefattade kostnader för avhjälpande FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 I STOCKHOLM underhåll med upp till 9 000 kr exklusive mervärdesskatt per tillfälle i en­ lighet med förfrågningsunderlagets kontrakt. Sollentunahem konstaterade därvid att de båda anbudsgivarnas offererade fasta ersättningar var så låga att kontraktsarbetena inte kan fullgöras. Anbuden var därmed att betrakta som olämpliga i ÄLOU:s mening. Mot bakgnmd härav beslutade Sollentu­ nahem den 6 mars 2017 att övergå till ett förhandlat förfarande i enlighet med 4 kap. 5 § 1 ÄLOU. Samtidigt beslutades att tilldelningsbeslutet av den 16 februari 2017 skulle upphöra att gälla. I enlighet med det inledda förhandlade förfarandet gavs S:t Eriks Hiss och Schindler Hiss möjlighet att skriftligen inkomma med nya prisuppgifter med särskild upplysning om att offererat anbudspris för den fasta ersättningen för kontraktsarbetena skulle innefatta kostnad för avhjälpande underhåll med upp till 9 000 kr exklusive mervärdesskatt per tillfälle i enlighet med för­ frågningsunderlagets kontrakt. S:t Eriks Hiss offererade härvid en fast er­ sättning för kontraktsarbetena om 573 000 kr och en rörlig ersättning för kontraktsarbetena om 89 000 kr. Schindler Hiss offererade en fast ersättning för kontraktsarbetena om 288 000 kr och en rörlig ersättning för kontrakts­ arbetena om 319 000 kr. Vid anbudsutvärderingen rangordades Schindler Hiss som nr 1 med ett utvärderingspris på 607 000 kr. S:t Eriks Hiss rangor­ dades som nr 2 med ett utvärderingspris på 662 000 kr. I upphandlingspro­ tokollet som sändes till anbudsgivarna den 16 mars 2017 konstaterades att Schindler Hiss hade offererat det lägsta utvärderingspriset och att Sollentu­ nahem antar detta anbud. Påstående om onormalt lågt anbud och "onormalt hög timkostnad" S:t Eriks Hiss hänvisar till LOU i sin lydelse från den 1 januari 2017 och anför att Sollentunahem borde ha ifrågasatt Schindler Hiss onormalt låga anbud och "onormalt höga timkostnad". Eftersom upphandlingen påbörja­ des före den 1 januari 2017 ska dock bestämmelserna i ÄLOU tillämpas. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 I STOCKHOLM Schindler Hiss har varken offererat ett ononnalt lågt anbudspris eller en onormalt hög timkostnad. Det har varit upp till anbudsgivama att, utifrån samma förutsättningar, offerera sina bästa anbudspriser. Schindler Hiss är bunden av sitt anbud och kommer att utföra kontraktsarbetena till de offere­ rade priserna. Det har därmed inte funnits något skäl att ifrågasätta Schind­ ler Hiss anbudspriser. Det vinns vidare ingen skyldighet för Sollentunahem att ifrågasätta eller utesluta "onormalt låga anbud" enligt bestämmelserna i ÄLOU. Sollentunahem har inte brutit mot de grundläggande principerna för offentlig upphandling eller någon annan bestämmelse i ÄLOU. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Aktuella bestämmelser ÄLOU har den I januari 2017 upphävts och ersatts med LOU. Av över­ gångsbestämmelserna framgår dock att den upphävda lagen gäller för sådan upphandling som påbörjats före ikraftträdandet. Av 12 kap. 3 § ÄLOU framgår att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt. Någon skyldighet att förkasta ett sådant anbud föreligger emellertid inte enligt ÄLOU. I 16 kap. 7 § LOU anges följande. Om ett anbud förefaller vara ononnalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla I . om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadsefef ktiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynn­ samma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6. skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 §§. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsstäl­ lande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Förvaltningsrättens bedömning S:t Eriks Hiss har gjort gällande att anbudet från Schindlers Hiss varit onormalt lågt och därför borde ha uteslutits med stöd av 16 kap. 7 § LOU. S:t Eriks Hiss menar vidare att Sollentunahem, genom att acceptera det av Schindler Hiss offererade priset, inte har iakttagit principerna om likabe­ handling och transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande, ef­ tersom myndigheten tidigare har förkastat S:t Eriks Hiss anbudspris som onormalt lågt. Enligt Sollentunahem ska upphandlingen anses påbörjad före ikraftträdandet av LOU, varför 16 kap. 7 § LOU inte är tillämplig. Sollentu­ nahem har i målet vidare anfört att Schindler Hiss inte har offererat onor­ malt låga anbudspriser. Någon definition av begreppet onormalt lågt anbud finns inte. Det ankom­ mer på den upphandlande myndigheten att i vaije enskilt fall göra denna bedömning med hänsyn till upphandlingsföremålet (se Konkurrensverkets rapport 2013:6, Osund konkurrens i offentlig upphandling). Det förhållandet att det offererade priset i ett anbud är väsentligt lägre än i övriga anbud in­ nebär inte per automatik att det är att anse som ett onormalt lågt anbud. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7235-17 I STOCKHOLM Av det tilldelningsbeslut som meddelats i upphandlingen den 15 mars 2017 framgår att S:t Eriks Hiss utvärderingspris var 662 000 kr och att den vin­ nande anbudsgivarens utvärderingspris var 607 000 kr. Enligt förvaltnings­ rättens mening skiljer sig de båda utvärderingsprisema inte åt på något mar­ kant sätt. Med beaktande härav finner förvaltningsrätten att det saknas skäl att ifrågasätta vad Sollentunahem anfört om att Schindler Hiss anbud inte varit onormalt lågt. Enligt förvaltningsrättens mening har det därför inte, enligt LOU, förelegat någon skyldighet för Sollentunahem att utesluta an­ budet från Schindlers Hiss på grund av det varit onormalt lågt. Förvaltnings­ rätten konstaterar vidare att någon skyldighet att utesluta ett anbud som fö­ refaller onormalt lågt inte föreskrivs i ÄLOU. Förvaltningsrätten anser där­ för att det, oavsett om upphandlingen skulle anses påbörjad före eller efter ikraftträdandet av LOU, saknas skäl för ingripande i upphandlingen med hänsyn till vad S:t Eriks hiss anfört om onormalt låga priser. Förvaltnings­ rätten finner inte heller att det framkommit att Sollentunahem har agerat i strid med principerna om likabehandling och transparens, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 31 09/1A LOU). Eva Norling Rådman Carina Westin har varit föredragande. 9 I• HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND :!!Il SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Bilaga 1. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nurruner samt dagen för avgörandet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästa sida 2. 3. 4. 5. · Bilaga 1 Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla www.domstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • • • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (2016:1146) om upphandling inom I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. \VWw.domstoLse