FÖRVAL TNINGSRÅTTEN IMALMÖ Avdelning1 SÖKANDE AV SydAB, 556273-9358 Pilotgatan7 212 39 Malmö Sida1 (8 ) DOM 2016-02-22 Meddelad i Malmö Målnr 13380-15 13381-15 Ombud: advokaternaTomasEliassonochChristianHärdgård Advokatfirman Delphi iMalmöAB StoraNygatan64 211 37 Malmö MOTPARTER 1. Trelleborgs kommun 231 83 Trelleborg 2 . Skurups kommun 274 80 Skurup SAKEN målnr 13380-15 målnr 13381-15 Överprövning enligtlagen(2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslårAV SydAB:s ansökan omingripande enligtLOU. KONKURRENSVERKET 2orn -02- 2 3 Avd Dnr KSnr Aktbll Dok.Id 303987 Telefon Telefax Expeditionstid Postadress Besöksadress 040-353500 040-972490 E-post: kanslil.fma@dom.se www.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se måndag-fredag 08:00-16:00 · Box4522 203 20 Malmö Kalendegatan6 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13380-15 m.fl. Avdelning1 IMALMÖ BAKGRUND Trelleborgs kommun ochSkurups kommun(kommunerna) genomför en s amordnad upphandling avAV-utms tning, SEN2014 /224 . Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligtLOU. Kommunerna bes lutade den8 december2015 att avbryta upphandlingen. Som s käl härför angavs att beh ovet h arförändrats s edanförfrågnings ­ underlaget publicerades den7 november 2014, att det intefinns några giltiga anbud s amt att trans parens en får ans es h a varit bris tfällig iförfrågnings ­ underlaget då detframkommit att anbuds givarna har uppfattat ut­ värderings modellen på olika s ätt. YRKANDE OCH INSTÅLLNING AV Syd AB (AV Syd) ans öker om överprövning av upphandlingen och yrkar att avbrytandebes lutet s ka upphävas . Som grund för s intalan anför AV Syd bl.a. följande.Upphandlingen annons erades ut förs ta gången under 2013 menavbröts pågrundavbristeriförfrågningsunderlaget.Under2014 annons erades upph andlingen ut pånytt men avbröts på grund av bris tande konkull'ens . Upphandlingen annons erades därefter ut för tredje gången under hös ten2014 .Ricoh SverigeAB(Ricoh) tilldelades kontraktet men efter attAV Syd ans ökt om överprövning förordnadeKammarrätten i Göteborg att utvärderingen s kulle göras om och attRicohs anbud inte s kulle beaktas vid den nya utvärderingen. Kommunerna har därefter den8 december2015 valt att avbryta upphand­ lingen. Bes lutet motiveras med förändrat behov, att det intefinns några giltiga anbud s amt att kritik h ar riktats motutvärderings modellen och att trans parens en därmedfår ans es h ar varit bris tfällig. Det s om kommunerna Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13380-15 m.fl. IMALMÖ Avdelning1 anfört omförändrat beh ov och att kritik har riktats mot utvärderings ­ modellen utgör inte s akliga s kälföratt avbryta upphandlingen. Om en anbuds givare till den upphandlan de myndigh eten inkommer med en för längning av anbudets giltighets tid har den upphandlande myndigheten att ta s tällning till om de accepterar ffö'längningen. Omförlängningen accepte­ ras mås te myndigh eten enligt likabehandlings principen ocks å tillfråga s amt­ liga övriga anbuds givare om deär beredda attförlänga giltighets tidenför s inaanbud. Om dettaunderlåts innebär det ett brott motLOU. AV Syd har den18 mars2015 blivitombeddattförlängaanbudets giltighetstidtilloch med den30 maj2015 vilketAV Sydgjorde. Ricoh har emellertid tillåtits att ens idigtförlänga s itt an bud den4 maj2015 och den1 juni2015 . Kommu­ nerna har dock inte erbjuditAV Syd möjligh eten at tförlänga s itt anbuds giltighets tid. För detfall kommunerna accepteratRicoh s förlängningar hade man enligt praxis varit s kyldiga att även ha tillfrågat s amtliga övriga an­ buds givare. Kommunema hru.· dock inte erbjuditAV Syd vid något tillfälle attförlänga anbudets giltighetstid vilket s trider mot likabehan dlings ­ principen. I kammarrätten anförde kommunerna att man accepteratRicoh s ens idigaförlängning och att man därför kan teckna konti-akt medRicoh. För detfal kammarätten hade avs lagitAV Syds ansökan om överprövning hade kommunernaföljaktligentecknatavtalmedRicoh.Kommunernas agerande s tlider motLOU och likabehandlings principen. Om denna typ av agerande tillåts s kulle det innebära att en upphandlande myndighet har en ens idig möjligh et attfritt välja vilka anbud s omforts att s ka vara giltiga. Kommu­ nerna har genom s itt agerande s åledes s jälva tvingatfram en s ituation där det enligt deras mening inte längrefinns några giltiga anbud. Agerandet kan inte ans es utgöra s akligt s kälför att avbryta upphandlingen. AV Syd har under proces s en i kammarrätten informerat kommunerna om att anbudets giltighets tidförlängs till och med den31 december2015 . AV Syds anbud är s åledes fortfarande giltigt. I avbrytandebes lutet anförs dock att de Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13380-15 m.fl. Avdelning1 IMALMÖ inte accepterarförlängning av anbudens giltighetstid. Av praxisframgår dock att det inteföreligger något hinder mot att en an budsgivareförlänger anbudets giltighetstid efter det att den har löpt ut. Anledningen är att detär anbudsgivaren själv som avgör om man vill vara bunden av sitt anbud eller inte. Som utgångspunkt måste anbudsgivaren själv ansesförfoga över bundenheten till sitt anbudutöver denurspmngliga giltighetstiden. Om an­ budsgivaren meddelar att dennes anbudfu· giltigt ytterligare viss tid är det således det som gäller. Den upphandlande myndigheten kan således inte vägra enförlängning av ett anbuds giltighetstid. Med anledning härav samt kommunemas tidigare agerande i dennafråga, finns det ingetbinder mot att kommunerna accepterar AV Sydsförlängning av anbudets giltighetstid. Frånvaron av giltiga anbudkan således endast utgöra sakliga skäl om den upphandlande myndigheten kan visa att den har ageratför att anbuden ska varafortsatt giltigaunder hela överprövningsprocessen. Frånvaron av giltiga anbud ska inte kunna åberopas av myndigheten för en rätt att få upp­ handlingen omgjord om detfinns skäl attfortsätta upphandlingen genom att den rättas på det sätt som en leverantör yrkar. En upphandlande myndighet är, efter en dom om rättelse, i princip skyldig att ingå avtal med en anbuds­ givare somförlängt anbudets giltighetstid. Detföljer av likabehandlings­ principen. En myndighet somi en sådan situationvägrar att ingå avtal gör sig skyldig till domstolstrots. Kammarrätten får således redan anses ha tagit ställning till frågan om anbudens giltighetstid då denna invändning fram­ tordes av kommunerna mentrots detta valde kammarrätten att besluta om rättelse. Om kammarrättenfunnit att några giltiga anbud inteförnlåg skulle man i stället haförordnat attupphandlingen skulle göras om. Kammarrätten anser följaktligen attAV Syds anbud alltjämt är giltigt. Dådetfinnsriskförattmåletintehinneravgörasföreden31 december 2015 informerar AV Syd hä1med kommunerna om att bolagetförlänger sitt anbuds giltighetstid till och med den31 december 2016. Det saknas således Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13380-15 m,fl. IMALMÖ Avdelning 1 sakliga skäl föl' avbl'ytandebeslutet. Genom att avbryta upphandlingen utan sakliga skäl har kommunerna handlat i strid med LOU. Kommunerna bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. En alternativ lösning som bättre tillgodose!' kommunernas föränch'ade behov är att kommunerna upphandlar produktförsö1jning "som tjänst" dvs. att kommunerna hyr i stället för att själv äga produkterna. I den uppkomna situationen bör inte kommunerna tvingas att slutföra en upphandling som inte ger den lösning som bäst tillgodose!' kommunernas behov. Enligt EU-domstolens praxis har en upphandlande myndighet inte någon skyldighet att fullgöra en påböl'jad upphandling. Högsta förvaltnings­ domstolen har i RÅ 2009 not. 26 uttalat, i justitierådet Nords särskilda yttrande, att förlängningen av anbuds giltighetstid främst är en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna samt att en sådan för­ längning får ske under förutsättning att de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU iakttas. En förlängning fordrar ett ömsesidigt medgivande av upphandlande myndigheter och anbudsgivare för att vara giltig. I den av­ brutna upphandlingen gick anbudens giltighetstid ursprungligen ut den 20 mars 2015. På kommunernas initiativ förlängdes giltighetstiden av AV Syds och Ricohs anbud till och med den 30 maj 2015. Därefter gick giltighetsti­ den för AV Syds anbud ut. Ricoh hade dock förlängt sitt anbuds giltighetstid till och med den 31 augusti 2015 vilket kommunerna hade accepterat även för AV Syd om AV Syd förlängt giltighetstiden innan dess utgång den 30 maj 2015. Härefter hal' Ricoh förlängt sitt anbuds giltighetstid till och med den 31 oktober 2015 vilket har accepterats av kommunerna. Med hänsyn till att det den 31 oktober 2015 hade gått mer än sju månader sedan den ursprungliga giltighetstiden löpt ut och kommunernas behov för­ ändrats sedan förfrågningsunderlaget publicerades har kommunerna beslutet att inte acceptera någon ytterligare förlängning av anbudens giltighetstid Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13380-15 m.fl, IMALMÖ Avdelning1 dvs . varkenfrånRicoh ellerfrånAV Syd. Detta innebär att an budens giltig­ h ets tid har gått ut vilket är ett s akligt s käl för att avbryta upph andlingen. SKÅLEN FÖRAVGÖRANDET Enligt16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pr öva om en upph andlan de myndighet h ar brutit mot någon bes tämmels e i lagen och , på talan av en leverantör s om lidit eller kan komma att lida s kada, bes luta att en upp­ h andling s ka gör as om eller att denfår avs lutas för st s edan rättels egjorts. Därvid gäller att r ätten endas t pr övar de s ärs kilt angivnafrågor s om s ökanden tar upp. Enligt1 kap.9§LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantörer påettlikvärdigtoch icke-diskriminerandesättsamtgenomföraupp­ h andlingar på ett öppet s ätt. Förvaltnings rätten gö rföljande bedömning. Kommunerna har s om grund för att avbrytaaktuell upphandling bl.a, angett att det inte längrefinns några giltiga anbud. För att en upph andlande myndigh et s ka h a r ättatt avbryta en pågående upp­ h andling krävs att myndigh eten kan pres enter a. s akliga s käl för avbr ytande­ bes lutet och att myndigh eten iakttar de gr undläggande upph andlings r ätts liga principerna. Deni för frågnings underlaget angivna giltigh ets tiden för an­ buden kan förlängas under för uts ättningatt principerna för offentlig upp­ h andling iakttas och om s å s ka s ke eller inteär främs t enfråga mellan den upph andlande myndigh eten och anbuds givarna. Fr ågan om förlängning av ett anbuds gilt igh et i s jälva upph andlings pr oces s enreglerar inte bara anbuds givarnas bundenh et av anbudet utan det h ar ocks å effekt på den Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13380-15 m.fl. IMALMÖ Avdelning 1 upphandlande myndigheten bl.a. vad gäller myndighetens bundenhet till villkoren i förfrågningsunderlaget. En förlängning av giltighetstiden kräver med hänsyn till detta ett ömsesidigt medgivande av den upphandlande myndigheten och anbudsgivare (se bl.a. Kamman'ätten i Göteborgs av­ göranden i mål nr 6132-11 och 7006-12). Tiden för anbudens giltighetstid löpte i förevarande upphandling ut tre månader efter anbudstidens utgång dvs. den 20 mars 2015. På initiativ från kommunerna har AV Syd och Ricoh dessförim1an ombetts att förlänga anbudens giltighetstid till och med den 30 maj 2015. Ricoh har härefter förlängt sitt anbuds giltighetstid till och med den 31 oktober 2015 vilket kommunerna har accepterat. AV Syd har i förvaltningsrätten anfö1t att man under hösten 2015 förlängt sitt anbuds giltighetstid till och med den 31 december 2015. Kommunerna har emellertid inte accepterat ytterligare för­ längningar efter den 31 oktober 2015 med hänsyn till att det gått mer än sju månader sedan den ursprungliga giltighetstiden löpt ut och att kommunernas behov har förändrats sedan förfrågningstmderlaget publicerades. För att ett giltigt anbud ska anses föreligga krävs enligt förvaltningsrättens mening att ett nytt ömsesidigt samtycke till förlängning av anbudens giltig­ hetstid har skett. Då något sådant ömsesidigt samtycke till förlängning inte finns avseende AV Syds anbuds giltighetstid kan inte anbudet utifrån ett upphandlingsrättsligt perspektiv anses ha varit giltigt när kommunerna be­ slutade att avbryta den aktuella upphandlingen. Inte heller Ricohs anbuds giltighetstid har förlängts efter den 31 oktober 2015 och det finns därmed inte heller något giltigt anbud från detta bolag. Följaktligen förelåg det inte några giltiga anbud när kommunerna beslutade att avbryta upphandlingen. Kommunerna har därför haft sakligt godtagba1t skäl att avbryta upphandlingen Gfr Kammarrätten i Göteborgs avgöranden i Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13380-15mfl. . I MALMÖ Avdelning1 målnr6132-11 och7006-12). Viddettaförhållandefinnerffirvaltnings­ rättenattdetsalmas anledningattprövavadAVSydiövrigtanförtimålet. Sammanf attnings vis harde te nligt förvaltnings r ätte n inte fr am kommit annat än att kommune rna haft s akligt godtagbart s käl för s itt be s lut att avbryta upphandlingen.AVSyds ansökanom överprövningskadärföravslås. HURMANÖVERKLAGAR, se bilaga(DV3109/1BLOU) MariaPe rs s on har före dr agitmåle t. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den somvillöverklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tte veckor från den dag domstolens beslut meddelades. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. Om sista dagen för överldagandet infaller p å lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julaftonellernyårsaftonräckerdetattskrivelsen 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltnings.rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. deskälsomklagandenangertillstödfören begäranomprövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som kla nden vill åberopa och vad och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlita� ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon . lcommerinnäst�yaidag. .· . För att et� överld;t�ide ska kunna tas upp i kammarrätten fo±df!J.s· att prövningstiUstånd meddelas. I