LÄNSRÄTTEN I ÖSTERGÖTLANDS LÄN Magnus Wickström SÖKANDE _ BESLUT Mål nr 360-08 E Rotel 2 Sida 1 (5) Pfizer Aktiebolag, 556059-6255 191 90 Sollentuna Dnr lUUB �O'I= 2 B Meddelat i Linköping Ombud: Advokaterna Jakob Falkman och Joakim Sundborn Advokatfirman Hammarskiöld & Co AB Box 2278 103 17 Stockholm MOTPART Landstinget i Östergötland Upphandlingscentrum 581 85 Linköping SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU Fråga om interimistiskt yrkande YRKANDEN M.M. Landstinget genomför en upphandling av läkemedel, läkemedelsnära och medicintekniska produkter (dnr UC-2007-390). Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas, med beaktande av funktion, ekonomi och kvalitet, i fallande rangord­ nmg. Landstinget meddelade den 18 januari 2008 tilldelningsbeslut enligt vilket anbud som lämnats av Pfizer Aktiebolag (Pfizer) inte hade antagits i nu aktu­ ella delar. Pfizer ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att länsrätten genom beslut om rättelse förordnar att landstinget ska tilldela Pfi­ zer upphandlingen som huvudsaklig leverantör med dess preparat Fragmin avseende den 5-ställiga ATC-koden BO1AB, vilket preparat följaktligen ock­ så ska anses antaget för den 7-ställiga ATC-koden B01AB04. I andra hand f KONKURR!NsVERKSr · I 2008-o1- 30. Dosa Aktbil Avd Dok.Id 54076 Postadress Box 406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 10 00 013-25 11 40 E-post: lansratteniostergotland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00 - 12:00 13:00 - 15:00 BESLUT Sida2 LÄNSRÄTTEN I 360-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN yrkar Pfizer att länsrätten genom beslut om rättelse förordnar att landstinget ska tilldela Pfizer upphandlingen med dess preparat Fragmin avseende den 7- ställiga ATC-koden B0IAB04. Pfizer yrkar i sista hand att länsrätten alterna­ tivt förordnar att landstinget ska göra om upphandlingen i den del som avser anbuden beträffande ATC-koderna B01AB04 och B0lABl0 samt B0lAB (dock endast till den del upphandlingen avser ATC-koderna B01AB04 och B0lABl0). Pfizer yrkar att länsrätten interimistiskt ska förbjuda landstinget att avsluta upphandlingen beträffande produkterna med ATC-koderna B01AB04 och B0lABI0 samt B0IAB (dock endast till den del upphandlingen avser ATC­ koderna BO1AB04 och BO1AB10), innan något annat har beslutats. Landstinget har ännu inte givits tillfälle att yttra sig i målet. SKÄLEN FÖR LÄNSRÄTTENS AVGÖRANDE Pfizer har till stöd för sin talan anfört bl.a. följande. Landstinget begärde an­ bud på leverans av produkter identifierade med specifika ATC-koder enligt bilaga till förfrågningsunderlaget. Ansökan om överprövning avser lands­ tingets utvärdering beträffande ATC-kod B01AB, som betecknar läkemedel inom Heparingruppen. Pfizer lade bl.a. anbud på både terapeutisk nivå (5- ställig nivå) och substansnivå (7-ställig nivå) inom Heparingruppen. I denna grupp bär Pfizers läkemedel namnet Fragmin och bygger på substansen dal­ teparin (med 7-ställig ATC-kod B01AB04). -Genom tilldelningsbeslut av­ seende ATC-kod B0IAB och dess underliggande substansnivåer B0IAB04 och B0IABI0 samt felaktig tillämpning av de i förfrågningsunderlaget an­ givna grunderna för hur tilldelningsbeslut ska fattas har landstinget brutit mot bestämmelserna i LOU. -Landstinget har brutit mot LOU genom att vid tilldelningsbeslut avvika från de kriterier som uppställts i förfrågningsunder­ laget. I detta angavs att utvärdering skulle ske av preparatens medicinska Sida 3 LÄNSRÄTTEN I BESLUT 360-08 E ÖSTERGÖTLANDS LÄN 200a -m- 2 s ändamålsenlighet, i vilket ligger att det ska göras en värdering/rangordning beträffande graden av uppfyllelse av denna ändamålsenlighet. Av tilldel­ ningsbeslutet framgår att landstinget har förändrat detta utvärderingskriteri­ um till att istället utgöra ett minimikrav. I förfrågningsunderlaget saknas grund för att göra en sådan förändring av utvärderingskriteriema. Det finns inte i förfrågningsunderlaget angivet någon nivå för vad som ska anses utgö­ ra "tillräcklig" ändamålsenlighet. Landstinget har inte ägt att på detta sätt förändra utvärderingskriteriet. Genom förfarandet har landstinget åsidosatt kravet på transparens, öppenhet och förutsebarhet, varför upphandlingen i detta avseende strider mot 1 kap. 4 § LOU. - Landstinget har även brutit mot 1 kap. 22 § LOU genom att inte anta den anbudsgivare som lämnat det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. I förfrågningsunderlaget angavs, att vid bedömningen av vad som utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, ska landstinget ta hänsyn till bl.a. medicinsk ändamålsenlighet och pris, i den rangordningen. Pfizers preparat Fragrnin kan användas till dubbelt så många indikationer som Innohep, varför Fragrnin måste anses vara klart mest medi­ cinskt ändamålsenligt. Beträffande pris har landstinget i tilldelningsbeslutet angivit att årskostnaden för förbrukning blir väsentligen lika oavsett vilket av preparaten Fragrnin och Innohep som väljs. LEO:s anbud avseende Innohep är därmed inte heller prismässigt mer fördelaktigt än Pfizers anbud. Om Pfi­ zer tilldelats upphandlingen avseende den 5-ställiga ATC-koden B0 lAB hade Pfizers anbud avseende väsentliga patientgrupper blivit billigare än LEO:s anbud. Varken vad gäller medicinsk ändamålsenlighet eller pris är LEO:s anbud bättre än Pfizers. Det var därför fel av landstinget att anta LEO:s anbud för de aktuella preparaten. - Landstinget har också i ett annat avseende tillämpat kriterierna i förfrågningsunderlaget på felaktigt sätt. An­ budsförfrågan stadgar att "ett påtagligt attraktivt anbud på efterfrågad 7- ställig nivå kan medföra att anbudsgivaren antas som huvudsaklig leverantör på 5-ställig nivå". Det framgår av ordalydelsen att denna bestämmelse endast ska tillämpas då ett anbud framstår som klart bättre än det andra, vilket inte var fallet med LEO:s anbud. - Sammanfattningsvis görs gällande att lands- LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDS LÄN 200a -m- 2 s Sida 4 360-08 E tinget brutit mot LOU då LEO antagits som huvudsaklig leverantör för de aktuella preparaten. Istället borde Pfizer ha valts som huvudsaklig leverantör för den 5-ställiga ATC-koden B0 lAB samt följaktligen också för den under­ liggande 7-ställigaATC-koden B01AB04. I vart fall borde Pfizer ha tillde­ lats upphandlingen avseende den 7-ställiga ATC-koden BO 1AB04. - Tilldel­ ningsbeslut om att utse LEO som leverantör i upphandlingen för de aktuella preparaten fattades den 1 8 januari 2008. Det föreligger en påtaglig risk för att landstinget kommer att avsluta upphandlingen inom kort, särskilt med beaktande av att den s.k. tiodagarsfristen löper ut den 28 januari 2008. Om landstinget avslutar upphandlingen skulle Pfizer drabbas av irreparabel rätts­ förlust och skada. Det är mot denna bakgrund nödvändigt att länsrätten ome­ delbart genom interimistiskt beslut förbjuder landstinget att avsluta upphand­ lingen beträffande ATG-kodema B01AB04 och B0lAB l 0 samt B0IAB (dock endast till den del upphandlingen avserATC-kodema B01AB04 och BO1AB10) innan något annat har beslutats. Länsrättens bedömning Av 7 kap. 2 § LOU framgår, att om den upphandlande enheten har brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. - Rätten får omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. Rätten får dock låta bli att fatta ett sådant interimistiskt beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle med­ föra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. Allmänna krav för att omedelbart besluta att en upphandling inte får avslutas får anses vara att sökanden kan visa dels legal och faktiskt grund för sin be­ gäran om överprövning, dels omständigheter som ger anledning till brådska. LÄNSRÄTTEN I BESLUT ÖSTERGÖTLANDSLÄN 2008 -01- 2 8 Vad som hittills förekommit i målet utgör skäl för att fatta sådant interimis­ tiskt beslut. Yrkandet härom ska därför bifallas. LÄNSRÄTTENSAVGÖRANDE Länsrätten beslutar att landstingets upphandling med dnr UC-2007-390 inte får avslutas beträffande produkter med ATC-kodema B01AB04 och B0lABl0 samt B0lAB (dock endast till den del upphandlingen avser ATC­ kodema B01AB04 och B0lAB l0). Beslutet gäller omedelbart och tills länsrätten förordnar annat. - GAR,sebilaga(DV3109/1D). Sida 5 360-08 E , { luVUVt{1t11 Tommy Svenss df:■b @!�� .SVERIGES DoMsroLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton .räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ st.ånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill läns:i:ätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövn.ingstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let. Om någon person.. eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om länsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av länsrättens beslut som kla­ ganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen skall vara undertecknad av klagan­ den eller hans ombud. Adressen till länsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar om­ bud skall denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. www.domstol.se