FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Umeå SÖKANDE Focus Electronic Aktiebolag, 556106-9088 Box 9044 126 09 Hägersten Mål m 768-12 E Kansli 3 Sida 1 (8) !UMEÅ 2012-06-01 Meddelad i Ombud: Advokat Viktoria Edelman och jur. kand. Madeleine Sundin Andersson Gustafsson Advokatbyrå KB Box 3124 103 62 Stockholm MOTPART Lycksele kommun 921 81 Lycksele SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan. r: !. <:�·- 0 4 - Avd [)nr Dok.Id 23211 Postadress Box 193 901 05 Umeå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 768-12E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Lycksele kommun (Kommunen) genomför en offentlig upphandling av digitala elektroniska infartsskyltar (dm UH-2012-06) och beslutade att anta det anbud som lämnats av FocusElectronic Aktiebolag. Härefter har Kommunen beslutat att avbryta upphandlingen. FocusElectronic Aktiebolag (Focus) ansöker i förvaltningsrätten om över­ prövning av Kommunens beslut att avbryta upphandlingen. Kommunen bestrider bifall till ansökan. UTREDNINGEN Kommunens beslut att avbryta upphandlingen I meddelande om avbruten upphandling anges följande. Det kan konstateras att upphandlingsunderlagets kravspecifikation har bris­ ter och ger stora möjligheter till tolkning. Till följd av detta är inkomna anbud inte jämförbara på ett sätt som blir transparent för anbudsgivarna. Möjligheten till tolkning gör också att Kommunen riskerar att anskaffa en teknisk lösning som är totalekonomiskt skral. Utöver detta finns stor osä­ kerhet kring hur Trafikverket ställer sig till föreslagna digitala lösningar och det finns skäl att utreda den frågan näimare innan nya digitala skyltar kan monteras. Framdragning av strömförsörjning och kommunikationsnät behöver dessutom samordnas i större utsträckning än först beräknat vilket fördyrar ursprungliga kalkyler med effekten att tilldelade medel inte är tillräckliga för att ingå kontrakt med gällande villkor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ Parternas anföranden Focus anför bl.a. följande. DOM Sida 3 768-12E Kommunens förfrågningsunderlag har inte innehållit några väsentliga bris­ ter. Att det varit allmänt avfattat på så sätt att någon specifik teknik eller specifik storlek på skylt inte har efterfrågats, innebär inte att det finns bris­ ter i underlaget. Kommunen har redogjort för vilka funktionslaav som uppställts avseende skyltarna, vilket har gjo11 att anbudsgivarna kunnat lämna relevanta och likvärdiga anbud. Att anbudsgivarna med hänsyn till laavspecifikationen kunnat lämna differentierade anbud gör inte att för­ frågningsunderlagets utformning är felaktig. Leverantörerna har uppfattat underlaget på ett likvärdigt sätt och anbuden har varit ändamålsenliga. Den utvärderingsmodell som Kommunen har valt är inte i strid mot de ge­ menskapsrättsliga principerna. Det faktum att Kommunen senare önskat ändra kriterierna för upphandlingen av skyltarna kan inte anses utgöra sak­ ligt skäl för avbrytande av upphandlingen. Att priset har givits en bety­ dande del i utvärderingen har varit tydligt för samtliga leverantörer och alla leverantörer har således fått samma förutsättningar vid anbudslämningen. Kommunens eventuella bristfälliga tekniska kunskaper kan inte läggas Focus till last. Kommunen är skyldig att utreda sina behov innan en upp­ handling inleds och det måste få förutsättas att så också sker. När Focus, liksom övriga anbudsgivare, har erbjudits att lämna anbud på ett tydligt förfrågningsunderlag har Focus därför haft rätt att inrätta sig efter att vad som angavs i förfrågningsunderlaget var vad som också verkligen efterfrå­ gades. Dessutom har resultatet av upphandlingen medfört att Kommunens behov tillfredsställts på ett ändamålsenligt sätt. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 768-12E IUMEÅ Det är felaktigt att Focus skylt inte lämpar sig för att visa rörliga bilder. Antal pixlar kan inte ensamt sättas i proportion till skyltens läsbarhet ef­ tersom läsbarheten beror på flera faktorer. Exempelvis spelar pixelavstån­ det i skylten, avståndet från vilket skylten betraktas och den tid som be­ traktaren ser skylten stor roll för läsbarheten. Höjden på skylten gör inte heller att skyltens läsbarhet minskar. Det enda som förändras med höjden är antal textrader som får plats på skylten. Storleken på det som visas är dock densamma oavsett höjden på skylten, jämför exempelvis hur många vanliga vägvisningsskyltar är utformade. Kommunen har inte visat att sakliga skäl för att avbryta upphandlingen föreligger. Beslutet är godtyckligt då Kommunen i efterhand önskat för­ ändra kriterierna för upphandlingen, vilket inte utgör ett sakligt skäl för avbrytande. Kommunen anför bl.a. följande. Förutsättningarna för att avbryta en upphandling har utvecklats av domsto­ larna. En upphandling får avbrytas om det finns sakliga skäl och avbrytan­ det är förenligt med de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och transparens.En av Kammarkollegiet identifierad omständighet som bör utgöra saklig grund är "misstag vid utformandet av utvärderingsmodell i förfrågningsunderlaget". Det har under tiden för den pågående upphandlingen framkommit att relat­ ionen mellan teknisk beskrivning, kravspecifikation och utvärderingsmo­ dell gör att det föreligger en risk för att förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att Kommunen inte kan anskaffa det alternativ som rimli­ gen bör betecknas som totalekonomiskt mest fördelaktigt. Kommunen hade inför upphandlingen för liten kunskap om de olika tekniklösningar Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 768-12 E IUMEÅ som marknaden kan erbjuda och upptäckte sent en brist i relationen mellan kravspecifikationen och utvärderingsmodellen. Upphandlingen har genomfö1is med urvalsförfarande där det i första steget skett ett urval baserat på kvalificerande krav samt mervärdeskrav. Kom­ munen har utformat en kravspecifikation som möjliggör för anbudsgivarna att lämna anbud med differentierad teknik och med differentierad storlek på offererade displayer. Den elektroniska display som Focus offererat har måtten 3840 x 960 mm. Antalet pixlar som används för att förmedla bud­ skapet är 240 x 60 st. Bredden på den offererade displayen är fullt tillräck­ lig för att förmedla ett rörligt budskap men höjden på displayen gör att budskapet som förmedlas blir litet och mycket begränsat. I förfrågningsunderlagets Tekniska beskrivning anges följande. 3.1 Infartsskyltens storlek Alternativet med befintliga skyltbärare ska vara anpassat till befintliga skyltbärares storlek och på ett estetiskt tilltalande sätt imymma både ett fast och ett rörligt elektroniskt/digitalt budskap. 3. 2. 2 Rörligt budskap Samtliga infa1isskyltar ska förses med en infälld videodisplay eller motsva­ rande som möjliggör ett rörligt budskap som kan förmedla både text och bild för aktuella evenemang och dagshändelser. Som den Tekniska beskrivningen är utformad möjliggör det för anbudsgi­ vare att offerera en lösning som förvisso uppfyller kravet men där den till­ tänkta funktionen riskerar att bli lidande eftersom det rörliga budskapet inte ges ett sådant utrymme som krävs för att bli läsligt för förbipasserande bilister. KonkmTerande anbud har offererat en display med måtten 2560 x 1920 mm vilket innebär att 160 x 120 st pixlar skulle användas för att förmedla Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 768-12E I UMEÅ det rörliga budskapet. Det är inte heller en helt optimal storlek på displayen för att fö1medla önskat budskap men sannolikt något bättre för att förmedla bl.a. videosekvenser. I efterhand kan Kommunen konstatera att man försökt gapa över för myck­ et i förfrågningsunderlaget samt att den Tekniska beskrivningen med till­ hörande kravspecifikation för displayer gjort det möjligt att offerera tek­ niska lösningar som är av sämre kvalitet när såväl estetiska och monetära värden givits sådan vikt att tekniken kommit i andra hand. Detta trots att syftet med upphandlingen varit att anskaffa en teknisk lösning för för­ medling av rörliga bilder och videosekvenser. Kommunens önskan är att få göra om upphandlingen med tydligare teknisk beskrivning av önskad utrustning för att på ett mer transparent sätt kunna göra en rättvisande tekniskjämförelse mellan inkomna anbud. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) DOMSKÄL För att en upphandlande myndighet ska ha rätt att avbryta en pågående upphandling krävs att myndigheten kan presentera sakliga skäl för avbry­ tandebeslutet och att myndigheten när den fattar ett sådant beslut iakttar de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna, bl.a. likabehandling, transparens och icke-dislaiminering. Såvida dessa förutsättningar är upp- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 768-12 E I UMEÅ fyllda följer av rättspraxis att en upphandlande myndighet har rätt att av­ bryta en upphandling fram till dess att ett upphandlingskontrakt föreligger. Den fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till blir således om Kommunen haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. I meddelande om avbruten upphandling anges bl.a. att upphandlingsun­ derlagets kravspecifikation har brister. I förvaltningsrätten har detta ut­ vecklats, varvid Kommunen anför att den Tekniska beskrivningens ut­ formning möjliggör för anbudsgivarna att lämna anbud med differentierad teknik och med differentierad storlek på offererade displayer samt att offe­ rerade skyltar inte har optimala storlekar på displayen. Förfrågningsun­ derlagets utfo1mning medför enligt Kommunen att det alternativ som rim­ ligen bör betecknas som totalekonomiskt mest fördelaktigt inte kan anskaf­ fas. EU-domstolen har i mål C-244/02 Kauppatalo funnit att en upphandlande myndighet som har påböijat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris kan avbryta detta förfarande utan att tilldela något kontrakt när myndigheten, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i anbudsinfordran på grund av fel som den begått vid dess förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kommunen anför att man önskar göra om upphandlingen med en tydligare teknisk beskrivning av önskad utrustning. Oaktat vad som anförs av Focus, bl.a. avseende skyltars läsbarhet, finner förvaltningsrätten inte anledning att ifrågasätta att Kommunen genom att i ett nytt upphandlingsunderlag precisera kraven härigenom avser att säkerställa en högre nivå avseende funktion och kvalitet på offererade skyltar. Mot bakgrund härav och med beaktande av ovan nämnt avgörande från EU-domstolen måste sakligt god­ tagbara skäl för att avbryta upphandlingen anses föreligga. Vid sådant för- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 768-12 E IUMEÅ hållande och då det inte heller framkommit att de grundläggande gemen­ skapsrättsliga principerna trätts för när ska Focus ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/1C LOU) Marika Pernu Förvaltningsrättsfiskal Målen har föredragits av Christina Röckner.