FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Mattias Håkansson Föredragande SÖKANDE DOM 2010-10-06 Meddelad i Falun Mål nr 4050-10 Enhet 2 Sida 1 (6) DokJd 12907 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 023-383 00 00 023-383 00 80 E-post forva1tningsrattenifa1un@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13 00-16.00 Ingei�jörsgruppen Ståhlkloo AB Svärdsjögatan 19 791 31 Falun 2aro -10- o B Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) MOTPART Falu kommun 791 83 Falun SAKEN FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Falu kommuns upphandling av två konsul­ ter med erfarenhet av renovering av ishallar (Dnr T&F0054/10-800), såvitt avser Konsult B. klimat m.m., ska rättas. Förvaltningsrätten upphäver det interimistiska beslutet av den 4juni 2010. Förvaltningsrätten avvisar Falu kommuns yrkande om att förvaltningsrät­ ten ska lämna besked i den del av upphandlingen som inte omfattas av bo­ lagets ansökan om överprövning. Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4050-IO IFALUN 2010-10-06 BAKGRUND Falu kommun (i det följande kommunen) har genomfört en förenklad upp­ handling av två konsulter med erfarenhet av renovering av ishallar (Dm T&F0054/10-800). Av tilldelningsbeslut den 27 maj 2010 framgår att an-• bud från ÅF Infrastruktur AB har antagits beträffande konsult B som avser klimat m.m. Förvaltningsrätten har den 4 juni 2010 beslutat att kommunen tills vidare inte får avsluta den del av upphandlingen som avser klimat m.m. YRKANDEN M.M. Ingenjörsgruppen Ståhlkloo AB (i det följande bolaget) begär överpröv­ ning av upphandlingen för den del som avser Konsult B klimat m.m. och yrkar, såsom bolaget slutligen utformat sin talan, att anbuden från Connect Konsult AB:s och ÅF Infrastruktur AB:s anbud förkastas. Vidare yrkas att poängsättningen i utvärderingen avseende utsedd konsults "Erfarenhet" i bolagets anbud ska medräknas för projekten Curlinghallen Falun, Borlänge Hockey och Bandyhall Rättvik. Till stöd för sin talan anför bolaget i hu­ vudsak följande. Anbudsgivarna Connect Konsult AB (i det följande CKAB) och ÅF Infrastruktur AB (i det följande ÅF) har vardera offererat tre respektive två personer för aktuellt uppdrag vilket strider mot förfråg­ ningsunderlaget som klart efterfrågar en konsult. Enligt förfrågningsunder­ laget är detta ett skall-krav. Vidare framgår det av förfrågningsunderlaget att poäng för kriteriet erfarenhet avgörs av utsedd konsults personliga erfa­ renhet av motsvarande uppdrag av ishallsbygge och/eller renovering. Be­ dömningen är inte kopplad till vilken arbetsgivare konsulten hade vid det tillfället och ska inte blandas ihop med havet på att inte anlita underkon­ sult. Bolaget kommer inte att anlita någon underkonsult utan offererad konsult kommer att arbeta för och vara anställd av bolaget innan påbörjan­ det av uppdraget. Det finns därför ingen bäring i kommunens argument för att inte medräkna de personliga referensobjekten. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4050-10 IFALUN 2010-10-06 Kommunen bestrider bolagets ansökan om överprövning. Vidare begär kommunen att förvaltningsrätien lämnar besked i det andra ärendet som ingår i samma upphandling där överprövning inte har yrkats.. Till stöd för sin inställning anför kommunen i huvudsak följande. Under punkten "Ut­ värdering" har två kriterier angetis, "Erfarenhet" och "Referensobjekt". "Erfarenhet" avgörs av utsedd konsults personliga erfarenhet, d.v.s. kon­ sulten ska ange en person i företaget som ska inhämta personlig referens från högst tre motsvarande uppdrag. "Referensobjekt" avgörs av konsultfö­ retagets medskickade referensobjekt på ishallsbygge eller renovering av ishall sedan år 2003, d.v.s. det är inte kopplat till en person. CKAB:s anbud anger Be1i Bergström som handläggare och ombud för uppdraget. I e­ postmeddelande den 4 juni 2010 har utvärderingen rätiats så att referenser endast har accepterats för Bert Bergström. ÅF:s anbud anger att Mats Non­ fors i huvudsak kommer att utföra uppdraget. I e-postmeddelande den 4 juni 2010 har utvärderingen rättats så att referenser endast har accepterats för Mats Nonfors. Bolagets ansökan om överprövning saknar därför bäring idessadelar. Vadbeträffarbolagetsreferenserförutseddkonsultsperson­ liga erfarenhet så har kommunen frågat bolaget om i vilken juridisk person utsedd konsult har medverkat i avseende de tre referensuppdragen. Alla tre uppdragen är utförda i Insjöns Konsult AB. Då uppdragen inte är utförda i bolagets namn har dessa inte godkänts. Bolagets ansökan om överprövning saknar därför bäring även i denna del. Dessutom är det villkorat att under­ konsult inte accepteras vilket innebär att bolagets anbud rätteligen inte skulle ha kvalificerats. UTREDNINGEN I MÅLET Under rubriken "Krnv på konsulter" i förfrågningsunderlaget anges bl.a. följande. För efterfrågat arbete söker Trafik- och Fritidsförvaltningen 1 st konsult för vardera uppdrag A respektive B som ska ha: FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN DOM 2010-10-06 B. Konsult med Dokumenterad kunskap och erfarenheter av ishallar- kli­ mat, energi, tekniska anläggningar, m.m. Under rubriken "Utvärdering" i förfrågningsunderlaget anges bLa. följande avseende underkriteriema "Erfarenhet" och "Referensobjekt". Sida 4 4050-10 • sonliga erfarenhet av motsvarande uppdrag av ishallsbygge (alt konståkning, curling) och eller renovering, se bilaga 2, referenser. Poäng för referensobjekt avgörs av bedömning av konsultföretagets medskickade referensobjekt på ishallsbygge (alt konståkning, cur­ ling) och eller renovering av ishall sedan 2003. Poäng för erfarenhet avgörs av bedömning av utsedd konsults per­ • Av tilldelningsbeslutet den 27 maj 2010 framgår att anbud från AF har antagits beträffande konsult B som avser klimat 111.111. Beslutet motiverades med att det vinnande anbudet var det ekonomiskt mest fördelaktiga utifrån en bedörm1ing av angivna kriterier. Vidare framgår att bolagets anbud pla­ cerade sig som nummer två och CKAB:s anbud placerade sig som nummer tre. Kommunen har genom rättelse den 4 juni 2010 gjort en ny utvärdering. Den nya utvärderingen har inte inneburit någon förändring av hur de olika anbuden har placerat sig. Vad beträffar bolagets anbud så tilldelades bola­ get noll poäng avseende kriteriet utsedd konsults personliga erfarenhet med motiveringen att samtliga objekt är utförda i en annan juridisk persons nanm. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktuell lagtext Av 16 kap. 2 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOlVl 4050-10 IFALUN 2010-10-06 skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den för avslutas först sedan rättelse har gj01ts. Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandling­ ar på ett öppet sätt Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och propor­ tionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget hävdar att varken CKAB:s eller ÅF:s anbud uppfyller skall-kraven i förfrågningsunderlaget eftersom dessa offererar fler än en konsult och att anbuden därför borde ha förkastats. Vad först avser invändningarna mot CKAB:s anbud konstaterar förvalt­ ningsrätten att detta anbud rangordnats som trea och sålunda efter bolaget. Skaderekvisitet i 16 kap 2 § LOU är därför inte uppfyllt för bolagets vid­ kommande varför förvaltningsrätten inte prövar om förutsättningar att för­ kasta CKAB:s anbud förelegat Vad härefter avser invändningen att ÅF:s anbud borde ha förkastats på grund av att ÅF i strid med förfrågningsunderlaget offererat mer än en konsult gör förvaltningsrätten följande bedömning. I förfrågningsunderla­ get anges inte om begreppet "en konsult" avser en resurs eller en person. Uppenbarligen hax anbudsgivarna tolkat förfrågningsunderlaget olika här­ vidlag. Frågan är om denna oklarhet är av sådan beskaffenhet att upphand­ lingen bör göras om. I detta sammanhang beaktar förvaltningsrätten sär­ skilt att Regeringsrätten i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att förfrågningsunderlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I förefarande fall har sökanden inte konkret hänvisat till om, och i så fall på vilket sätt, den påstådda otydligheten i förfrågningsunderla­ get rnedfö1t att någon av principerna i 1 kap. 9 § LOU har öve1trätts. Vid Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4050-10 IFALUN 2010-10-06 dessa förhållanden och, då det aktuella havet inte kan betraktas såsom ett obligatoriskt krav kopplat till upphandlingsföremålet, föreligger inte förut­ sättningar att ingripa mot upphandlingen på den grunden. Beträffande de brister som bolaget påtalat avseende poängsättningen vid utvärderingen av bolagets anbud beaktar förvaltningsrätten följande. Kommunen har tilldelat bolagets anbud noll poäng avseende underkriteriet "Erfarenhet" med motiveringen att utsedd konsult inte har utfört referens­ uppdragen i bolagets namn. Av relevanta delar i förfrågningsunderlaget jämte bilaga framgår emellertid inte att referensuppdragen avseende un­ derkriteriet "Erfarenhet" innefattar ett krav på att dessa ska ha ut förts i anbudsgivarens namn. Enligt förvaltningsrättens bedömning har kommu­ nen genom sitt förfarande vid poängsättningen brutit mot de utvärderings­ kriterier som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Vad kommunen har an­ fört om det i förfrågningsunderlaget uppställda förbudet mot underkonsul­ ter föranleder inte förvaltningsrätten till annan bedömning. Bolaget kan till följd av bristerna i bedömningen ha lidit skada eller kan komma att lida skada. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därmed. Med hänsyn till att felet är hänförligt till anbudsutvärderingen ska rättelse ske i den del som omfattas av bolagets överprövning. Vad slutligen beträffar kommunens begäran att förvaltningsrätten lämnar besked i det andra ärendet som ingår i samma upphandling är förvaltnings­ rätten förhindrad att uttala sig då denna del inte omfattas av bolagets ansö­ kan om överprövning. Yrkandet härom ska därmed avvisas. H'Z.A AR, se bilaga (Dv 3109/1c LOU). V! Karin Forslund Johansson rådman