KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 Sida 1 (14) Mål nr 5427-12 KONKURRENSVERKET 2013-04- 1 6 Avd Dnr KSnr DOM 2013-04-11 Meddelad i Stockholm KLAGANDE Försvarets materielverk 115 88 Stockholm MOTPART Konkurrensverket 103 85 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 25 juli 2012 i mål nr 1281-12, se bilaga A SAKEN Upphandlingsskadeavgift KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten avslår överklagandet. Dok.Id 272150 Postadress Box 2302 103 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning6 DOM Sida2 Mål m 5427-12 YRKANDEN M.M. Försvarets materielverk (FMV) yrkar i första hand att Konkurrensverkets ansökan avslås och i andra hand att avgiften sätts ned. Till stöd för sin talan åberoparFMV de grunder och omständigheter som har anförts hos förvaltningsrätten, dock frånfallerFMV den tidigare åberopade grunden att kriterierna varit uppfyllda för en korrekt tillämpning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt reglerna för tekniska skäl i 4 kap. 5 § första stycket2 lagen (2007:1091 ) om offentlig upphandling, LOU. Härutöver anförs bl.a. följande. Synnerlig brådska Den omständighet som Konkurrensverket har åberopat för att synnerlig brådska inte skulle ha förelegat är attFMV enligt Konkurrensverkets mening skulle ha haft tre år på sig att upphandla tjänsterna. Som framgår av FMV:s yttranden i förvaltningsrätten är detta påstående felaktigt. Konkurrensverket har därmed inte gjort sannolikt att tidsbristen inte var sådan att en direktupphandling av tjänsterna har varit nödvändig. Kompletterande tjänster Konkurrensverket har i förvaltningsrätten åberopat ett utdrag frånFront End AB:s hemsida där bolaget uppger att det årligen utvecklas och levereras en ny version av Tactical Cornmunications Tool, TCT. Vad som har framkommit genom den åberopade bevisningen kan förvisso vara besvärande för det ursprungliga avtalet från år2002 . Konkurrensverket har också åberopat att detta ursprungliga avtal har utgjort en otillåten direktupphandling. Denna åberopade omständighet kan dock inte leda till slutsatsen att avtalet den26 januari2011, som nu är föremål för prövning, inte kan ha föranletts av sådan oförutsedd brådska som omöjliggjort en upphandling enligt något av LOU:s annonserade förfaranden. Även om man hypotetiskt utgår från att det skulle ha skett ett antal otillåtna direktupphandlingar före det nu aktuella avtalet, kan detta förhållande i sig KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 3 Mål nr 5427-12 svårligen leda till slutsatsen att det avtal som träffades år 2011 inte skulle ha föranletts av oförutsedda händelser. För att program av nu ifrågavarande slag ska kunna bibehålla sin användbarhet krävs ofta att viss löpande utveckling kontinuerligt sker. Den förändrade försvarsinriktningen år 2010 innebar att det kom att ställas helt nya funktionella krav på TCT och det var därför absolut nödvändigt att TCT med denna nya funktionalitet kunde driftsättas i försvaret under slutet av år 2011. Upphandlingsskadeavgiftens storlek m. m. Enligt förarbetena utgör bestämmelserna i 3 kap. LOU endast utgångspunkt för beräkningen av kontraktsvärdet vid fastställande av upphandlingsskade­ avgift. Det föreligger en betydande skillnad mellan det beräknade kontraktsvärdet på 2 927 000 kr och det verkliga kontraktsvärdet på 1 722 900 kr. Det kan ifrågasättas om det är förenligt med principerna om likabehandling och proportionalitet att en myndighet när det gäller den fakultativa upphandlingsskadeavgiften ska kunna påföras en sanktionsavgift som baseras på en affär som de facto inte har genomförts och inte heller kommer att genomföras. Ordningen innebär bl.a. att en myndighet som har använt alla optioner kommer att betala en avgift som är procentuellt mycket lägre i förhållande till köpeskillingen än en myndighet som inte har använt optionerna. En sådan ordning kommer inte heller att ge några incitament för upphandlande myndigheter att begränsa skadan genom att t.ex. inte utnyttja optioner i ett otillåtet direktupphandlat avtal. Härtill kommer att Konkurrensverket i senare ansökningar om upphandlingsskadeavgift inte har beaktat optioner när avgiftens storlek bestämts. Konkurrensverkets beräkningsmodell, där det vid otillåtna direkt­ upphandlingar av normalgraden regelmässigt yrkas avgift på mellan sju och åtta procent av kontraktsvärdet, innebär vidare att avgiften blir mer kännbar vid mindre och medelstora upphandlingar än vid upphandlingar som överstiger 100 miljoner kr. Om en modell överhuvudtaget ska användas vore det rimligare om utgångspunkten var fem procent och att detta värde KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 4 Mål nr 5427-12 justerades upp eller ned beroende på överträdelsens art och övriga parametrar. Konkurrensverket bestrider bifall till överklagandet och anför till stöd för sin inställning bl.a. följande. Bevisbördans placering Konkurrensverket ifrågasätter förvaltningsrättens rättsliga ställningstagande rörande bevisbördans placering. I mål om upphandlingsskadeavgift kan normalt fvå olika slags övergripande bevisteman aktualiseras; dels om något avtal har slutits utan föregående annonsering, dels om det föreligger sådana omständigheter som medfört att avtalet fått ingås utan föregående annonsering. Dessa bevisteman bör skiljas åt och FMV bör ha bevisbördan för det senare. Förvaltningsrätten har i sitt resonemang hänvisat till MD 2008:2 samt MÖD 2003:34. Till skillnad från avgiftssubjekten i dessa rättsfall utgör FMV en part som företräder det allmänna. I ärenden rörande konkurrensskadeavgift och miljösanktionsavgift utgör avgiftssubjekten enskilda näringsidkare. Miljösanktionsavgift kan därutöver åläggas även fysiska personer. I dessa mål har således hänsyn av rättssäkerhetskaraktär stor betydelse. Sådan hänsyn kan inte göras gällande med samma styrka i mål om upphandlingsskadeavgift där avgiftssubjekten uteslutande utgörs av företrädare för det allmänna. Vidare har Konkurrensverket inga befogenheter att med tvång säkra bevisning i ärenden enligt LOU. Detta är ytterligare en omständighet som talar för att de principer rörande bevisbördans placering som har kommit till uttryck i ovan nämnda rättsfall inte kan göras gällande med samma styrka i mål om upphandlingsskade­ avgift enligt LOU. Enligt såväl rättspraxis som förarbetsuttalanden är det den som gör gällande att direktupphandling får genomföras som har bevisbördan för att så är fallet. Det kan ifrågasättas om det verkligen är förenligt med unionsrätten och Högsta förvaltningsdomstolens praxis att i mål om KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 5 Mål nr 5427-12 upphandlingsskadeavgift frångå rättsläget i denna fråga Gfr även placeringen av bevisbördan i mål om fördragsbrott i EU-domstolen). Ett avsteg från gällande rätt i denna fråga bör inte kunna ske med mindre än att det finns en uttrycklig reglering i lagtexten i 17 kap. LOU, vilket saknas. Under alla förhållanden framstår det som högst tveksamt att lagstiftaren i samband med införandet av reglerna om upphandlingsskadeavgift valt att avstå från att utrusta tillsynsmyndigheten med tvångsbefogenheter för att säkra bevisning och samtidigt förändrat gällande rätt rörande bevisbördans placering. En sådan förändring av rättsläget skulle i grunden försämra effektiviteten och ändamålet med reglerna om upphandlingsskadeavgift. Synnerlig brådska och kompletterande tjänster Konkurrensverket vidhåller i dessa delar vad som har anförts hos förvaltningsrätten. Konkurrensverket har dock gjort en felskrivning i ett av yttrandena i förvaltningsrätten där det anges att det "fanns mer än tre år till att genomföra en upphandling enligt LOU av de aktuella tjänsterna (senast från och med senhösten 2010 till och med utgången av 2014)". Den tid som åsyftas här ska rätteligen vara mer än fyra år. Upphandlingsskadeavgiftens storlek m. m. Att lagstiftaren har föreslaivit tydliga regler för beräkningen av avtalets värde i mål om upphandlingsskadeavgift på så sätt som har skett - en uppskattad bruttoberäkning utifrån vad som är känt vid tidpunkten för kontraktstilldelningen eller avtalets ingående - framstår som naturligt. Om det i varje enskilt mål om upphandlingsskadeavgift skulle behöva utredas hur stort det ingångna värdet faktiskt kommit att bli, skulle domstolarna behöva avvakta med att pröva målen till dess att hela avtalet har löpt ut och en utredning om samtliga utbetalningar m.m. enligt avtalet skulle behöva förebringas domstolen. Detta ska jämföras med att Konkurrensverket har ett år på sig att ansöka om upphandlingsskadeavgift från det att avtal har ingåtts. Att det aktuella avtalet mellan FMV och Front End Strategy AB i KAMMARRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 6 Mål nr 5427-12 förevarande mål har löpt ut kan inte leda till slutsatsen att bestämmelserna i 17 kap. och 3 kap. LOU inte ska gälla. Bestämmelserna i 3 kap. LOU om beräkningen av kontraktsvärdet vid offentliga upphandlingar har tillkommit för att det ska vara klart, tydligt och förutsebart och för att undvika att upphandlande myndigheter kringgår reglerna om tröskelvärden och direktupphandlingsgränsen. Upphandlande myndigheter ska på ett motsvarande sätt inte kunna kringgå reglerna om upphandlingsskadeavgift genom att i efterhand, under en pågående domstolsprocess, skriva ner värdet på ingångna avtal för att få ned avgiften. Hur tillsynsmyndigheten för sin talan i andra mål i andra domstolar binder inte kammarrätten vid den rättsliga prövningen i förevarande mål. I förarbetena uttalas att avsikten inte är att upphandlingar till lägre värden proportionellt ska sanktioneras hårdare än upphandlingar som uppgår till mer betydande värden. Konkurrensverket vidhåller dock, på strikt matematisk grund, att lagstiftarens intentioner inte är möjliga att uppnå när det gäller upphandlingar som mer än marginellt överstiger ett värde av hundra miljoner kr. Eftersom det finns såväl ett maxbelopp som ett minimibelopp går det inte att uppnå proportionalitet mellan alla överträdelser vid bestämmande av avgiftens storlek. Den typ av överträdelse som är aktuell i detta fall torde vara en av de vanligaste formerna av otillåten direktupphandling. Konkurrensverkets erfarenhet är att det ofta förekommer att myndigheter gör slentrianmässiga upprepningsköp från befintliga leverantörer trots att inköpet borde ha föregåtts av en konkurrensutsättning. Konsekvenserna av dessa upprepade köp är att övriga leverantörer på obestämd tid helt och hållet utestängs från möjligheterna att erhålla avtal med myndigheten. Förutom de viktiga individualpreventiva aspekterna talar därför även starka allmänpreventiva hänsyn för att avgiften i detta mål sätts till ett relativt betydande belopp i förhållande till upphandlingens storlek. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 7 Mål m 5427-12 FMV genmäler bl.a. följande. Bevisbördans placering Förvaltningsrättens bedömning att bevisbördan i mål om fakultativ upphandlingsskadeavgift ligger på Konkurrensverket är korrekt. En motsatt ståndpunkt hade varit att det ankommer på den som riskerar att påföras en straffavgift att styrka sin oskuld för att undgå denna avgift. Den praxis rörande omvänd bevisbörda som gäller när en leverantör väcker talan i mål om ogiltigförklaring av avtal är inte tillämplig när det allmänna väcker talan i mål om fakultativ upphandlingsskadeavgift. Synnerlig brådska Regeringens imiktningsbeslut i januari 2010 innebar en stor förändring av det svenska försvaret. Före omläggningen var försvaret fokuserat på internationella insatser som inte krävde så stora fältförband eller förmåga att genomföra mer omfattande strid mot en kvalificerad motståndare. I och med beslut om insatsorganisation år 2014 går armen mot ett balanserat läge med både nationell försvarsförmåga och internationella insatser. Den nya imiktningen innebär att Försvarsmakten ska återta förmågan att försvara det svenska territoriet och kräver att man åter bygger upp stora fältförband på brigadnivå och återtar förmågan att leda sådana förband. När konsekvenserna av försvarsomläggningen efter hand uppdagades stod det till slut klart att TCT i sin dåvarande utformning och inriktning inte kunde stödja de stora rörliga förband som den nya inriktningen förutsätter. Den förändrade kravbilden visade sig emellertid allteftersom Försvarsmaktens verkställande arbete med att ta fram den nya insatsorganisationen tog form. Under hösten år 2010 kunde det identifieras vilka nya operativa och funktionella krav som ställs på TCT till följd av omläggningen. För att hela insatsorganisationen ska kunna vara på plats vid utgången av år 2014 måste förbandsproduktionen med utbildning av rekryter ske i början av år 2011. Förbanden måste utbildas på TCT och verktyget måste också prövas i förbandsövningar för att det ska kunna få avsedd operativ effekt vid KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 8 Mål nr 5427-12 utgången av år 2014. TCT ingår dessutom i TS 9000, som är ryggraden i förbandens taktiska kommunikation. Detta centrala ledningssystem återinfördes under år 2011 med anledning av den nya insatsorganisationen. En förutsättning för att detta system skulle kunna fungera och få avsedd effekt var att TCT fanns på plats. Det var således absolu! nödvändigt att införa TCT under slutet av år 2011. En upphandling av TCT innebär även att säkerhetsklassad information måste lämnas ut till anbudsgivarna vilket i sin tur förutsätter ett selektivt förfarande och att säkerhetsskyddsavtal träffas med utvalda anbudsgivare innan förfrågningsunderlag lämnas ut. En sådan hantering kan likaså innebära en betydande tidsutdräkt. Avgiftens storlek I detta sammanhang kan paralleller dras till praxis rörande beräkning av skadestånd i mål enligt LOU där skadestånd beräknas med ledning i den skada som den skadelidande leverantören de facto har lidit. Syftet med dessa skadeståndsbestämmelser torde även vara allmänpreventivt. SKÅLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Bevisbördan Bestämmelserna om fakultativ upphandlingsskadeavgift är en svensk företeelse och saknar direkt motsvarighet i EU-rättsliga bestämmelser. I frågan om bevisbördans placering ligger det därför närmast till hands att söka ledning i annan svensk lagstiftning rörande administrativa sanktionsavgifter. När det gäller administrativa sanktionsavgifter, liksom vid brottmålsliknande ärenden i allmänhet inom det förvaltningsrättsliga området, torde en huvudprincip gälla att det är den ansökande myndigheten som har bevisbördan för att förutsättningarna för ett ingripande är uppfyllda (jfr SOU 2010:29 s. 407). Utgångspunkten bör därför vara att detta gäller även i mål om upphandlingsskadeavgift. Den omständigheten att avgiftssubj ekten i dessa mål utgörs av företrädare för det allmänna eller att Konkurrensverkets förelägganden inte kan förenas med vite eller liknande Yi.AMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 9 Mål nr 5427-12 sanktion utgör inte i sig skäl att frångå denna princip. Mot bakgrund av bestämmelserna i 18 kap. LOU om Konkurrensverkets utredningsmöjligheter och den upphandlande myndighetens skyldighet att tillhandahålla upplysningar kan Konkurrensverkets bevisbörda inte begränsas till att endast avse frågan huruvida ett avtal har slutits utan föregående annonsering. I likhet med vad som normalt gäller i liknande mål måste Konkurrensverkets bevisbörda i stället anses omfatta samtliga förutsättningar för att avgiften ska dömas ut. Konkurrensverket måste således presentera sådan utredning att det även framgår att det inte rör sig om en sådan undantagssituation där förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas. Otillåten direktupphandling Prövningsramen i mål av förevarande slag utgörs av Konkurrensverkets ansökan och den grund för att påföra upphandlingsskadeavgift som anges där. Som anförts i föregående avsnitt har Konkurrensverket bevisbördan för att det finns förutsättningar att påföra avgift enligt den grund som åberopas. Konkurrensverket gör i sin ansökan gällande att FMV ska påföras sådan avgift med stöd av 17 kap. 1 § 3 LOU. Grunden är att FMV den 26 januari 2011 slutit avtal med Front End Strategy AB avseende tjänster i samband med uppdatering och utveckling m.m. av verktyg för taktisk sambandsplanering utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU. Konkurrensverket anser att inga undantagsbestämmelser är tillämpliga och att det ingångna avtalet därför utgör en otillåten direktupphandling. Av Konkurrensverkets utredning framgår bl.a. följande. Det aktuella avtalet från januari 2011 rör bl.a. en ny programversion av TCT. Det verktyget, som har tagits fram för att stödja det centrala kommunikationsverktyget TS 9000, har funnits i drift hos Försvarsmakten i mer än tio år. Verktyget TCT är centralt för Försvarsmaktens operativa verksamhet och stridsförmåga. Det har uppdaterats och utvecklats vid ett flertal tillfällen. Under de tre första åren utvecklades verktyget av externa konsulter som KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 10 Mål nr 5427-12 avropades i ett ramavtal. Sedan år 2000 har företaget Front End AB utvecklat TCT. Det företaget, med dotterföretag, har årligen tagit fram en ny version av verktyget. FMV har till stöd för att det i januari 2011 fanns förutsättningar för direktupphandling av en ny version av TCT anfört att det efter det ryska anfallskriget mot Georgien beslutats om en ny inriktning för försvarspolitiken och att regeringen därför fattat ett nytt inriktningsbeslut för Försvarsmakten avseende tiden 2010 - 2014. Dessa omständigheter har enligt FMV inneburit att det i januari 2011 förelegat såväl sådan synnerlig brådska som avses i 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU som sådana oförutsedda omständigheter som avses i 4 kap. 8 § första stycket 1 samma lag. Konkurrensverket har anfört att det inte kan se någon koppling mellan å ena sidan det rysk-georgiska kriget sommaren 2008, allmänna inriktningsförändringar i den svenska försvarspolitiken hösten 2009 och å andra sidan en oförutsedd brådska hos FMV att ijanuari 2011 ingå ett nytt avtal med Front End Strategy AB om ytterligare utveckling av de aktuella verktygen. Av Konkurrensverkets utredning framgår att FMV återkommande och regelbundet haft behov av tjänster som rör uppdatering och utveckling av verktyget TCT under en relativt lång tid före det nu aktuella avtalet. Detta avtal har sin grund i regeringens inriktningsbeslut den 14 januari 2010, vilket i sin tur har sin grund i riksdagens beslut i juni 2009 om en ny försvarspolitisk inriktning (prop. 2008/09: 140, bet. 2008/09:FöUl 0, rskr. 2008/09:292). Av propositionen (s. 6) framgår bl.a. följande. Förslaget om en ny inriktning är en följd av bl.a. Försvarsberedningens säkerhets- och försvarspolitiska rapporter under åren 2007 och 2008. Med anledning av händelserna i Georgien i augusti 2008 genomförde Regeringskansliet en fördjupad analys. I november 2008 beslutade regeringen om planeringsanvisningar till Försvarsmakten mot bakgrund av bl. a. Försvarsberedningens rapporter. Försvarsmakten överlämnade sitt underlag KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 11 Mål m 5427-12 med förslag till regeringen i januari 2009 och FMV bereddes tillfälle att inkomma med synpunkter på detta. Kammarrätten ifrågasätter inte att det funnits ett behov av att införskaffa de aktuella tjänstema för att genomföra den nya insatsorganisationen och att FMV därvid kan ha hamnat i tidsnöd. Vad som anförts i det föregående talar emellertid starkt emot påståendet att behovet av att införskaffa den nya programversionen av TCT uppstått plötsligt och på ett sätt som FMV inte borde ha kunnat förutse. Detta intryck förstärks av vad FMV har anfört om att kravbilden visade sig allteftersom Försvarsmaktens arbete fortskred. Med hänsyn härtill har det inte varit fråga om vare sig synnerlig brådska enligt 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU eller oförutsedda omständigheter enligt 4 kap. 8 § första stycket 1 samma lag. Genom utredningen i målet är det därmed klarlagt att åberopade undantagsbestämmelser inte är tillämpliga på anskaffningen av de aktuella tjänsterna. FMV gör inte längre gällande att det funnits förutsättningar för att göra en direktupphandling med stöd av 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU. Det är således ostridigt mellan parterna att den undantagsbestämmelsen inte är tillämplig på den aktuella anskaffningen, vilket också utredningen ger stöd för. Sammanfattningsvis får det anses utrett att direktupphandlingen har varit otillåten. Det :finns därför grund enligt 17 kap. 1 § 3 LOU för att påföra FMV upphandlingsskadeavgift. Upphandlingsskadeavgiftens storlek m. m. Förvaltningsrätten har i den överklagade domen funnit att den i.målet aktuella överträdelsen av LOU inte är ringa och att upphandlingsskadeavgift därför ska påföras. Förvaltningsrätten har vidare gjort bedömningen att bestämmelserna om beräkning av kontraktsvärdet i 17 kap. 4 § andra stycket LOU jämförd med 3 kap. 3 § LOU inte ger utrymme för att KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 1 2 Mål m 5427-12 uppskatta kontraktsvärdet utan att beakta optioner och förlängningsklausuler. Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning i dessa delar. Förhållandet att Konkurrensverket i vissa andra ansökningar om fakultativ upphandlingsskadeavgift inte har beaktat optioner när avgiftens storlek bestämts föranleder inte någon annan bedömning. Upphandlingsskadeavgiften ska därför i förevarande fall bestämmas till ett belopp inom ramen 10 000 kr - 292 700 kr. Avseende beräkningen av avgiftens storlek framgår bl.a. följande av förarbetena till 17 kap. LOU (prop. 2009/10:180 s. 197 f.). Beslutande instans har ett betydande utrymme att inom givna beloppsramar fastställa avgiftens storlek. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskräckande. Ju allvarligare överträdelsen är, desto högre b elopp bör avgiften fastställas till. Vid bedömningen av överträdelsens sanktionsvärde bör även vägas in hur klar överträdelsen kan anses vara. Ett oklart rättsläge bör påverka sanktionsvärdet så att överträdelsen anses mindre allvarlig. Otillåtna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet kan anses vara högt. Som ytterligare exempel på försvårande omständigheter nämns fall när det upphandlade avtalet sträcker sig över lång tid eller avser ett högt värde samt när det är fråga om ett upprepat beteende hos myndigheten. Förmildrande omständigheter kan vara att den upphandlande myndigheten fortsätter köpa varor eller tj änster från ett avtal som har löpt ut, men där ett nytt avtal inte kan ingås på grund av en pågående överprövningsprocess eller när ett avtal får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket har anfört att när det rör sig om otillåten direktupphandling bör sanktionsvärdet i normalfallet beräknas till ca sju till åtta procent av kontraktsvärdet och därefter justeras ned eller upp beroende KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 6 DOM Sida 13 Mål m 5427-12 på vilka förmildrande eller försvårande omständigheter som föreligger. Konkurrensverket motiverar ingångsvärdet med dels det höga sanktionsvärde som överträdelsen i sig anses ha, dels behovet av att reservera den lägre delen av skalan för mindre allvarliga överträdelser som t.ex. att ingå avtal i strid med avtalsspärr. FMV har ifrågasatt detta synsätt och menar att alla överträdelser ska behandlas lika och att fem procent bör tjäna som ingångsvärde i normalfallet. Som förmildrande omständigheter åberopar FMV att behovet av att snabbt anskaffa kompletteringar berodde på förhållanden utanför FMV:s kontroll, att rättsläget är oklart, att FMV genomfört en förhandsinsyn som inte blivit föremål för överprövning, att kontraktsvärdet är relativt lågt och att optionerna i avtalet inte utnyttjats. Kammarrätten finner att avgiftens storlek bör bestämmas utifrån en helhetsbedömning av samtliga kända omständigheter i varj e enskilt fall. Den nu aktuella överträdelsen består i otillåten direktupphandling, vilket är en försvårande omständighet som talar för ett högt sanktionsvärde. Det kan varken av lagtext eller förarbeten läsas ut att det finns stöd för att tillämpa en presumtion för att bestämma sanktionsvärdet till en viss procentandel av kontraktsvärdet. Konkurrensverkets beräkningsgrunder framstår emellertid i det aktuella fallet som väl avvägda och innebär inte en oproportionerligt hög avgift. I likhet med förvaltningsrätten anser kammarrätten att det inte har framkommit några förmildrande omständigheter i målet som medför skäl att sätta ned eller helt efterge avgiften. Sammanfattningsvis anser kammarrätten att förutsättningarna för att KAMMARRÄTTEN DOM Sida 1 4 I STOCKHOLM Avdelning 6 Mål nr 5427-12 påföra FMV en upphandlingsskadeavgift på 220 000 kr är uppfyllda. Överklagandet ska därför avslås. (J/!tHUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). • � / ......,,_..,' l , ?Cath�:� Li!:;�9!tr Elisabet eimers kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent .,,,,,......., Frida Niklasson Föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmärma avdelningen SÖKANDE Konkurrensverket 103 85 Stockholm MOTPART Försvarets materielverk 115 88 Stockholm SAKEN DOM 2012-07-25 Meddelad i Stockholm Mål mJ 1281-12 Enhet 14 Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOD DOMSLUT Föivaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan och beslutar att Försvarets materielverk ska betala en upphandlingsskadeavgift om 220 000 kr. Dok.Id 23 1323 Postadress Besöksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se E:xpeditionstid måndag-fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01