FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 Ann-Louise Mårtensson SÖKANDE DOM Sida 1 (9) Dok.Id 28899 Postadress Box 2201 550 02 Jönköping Telefon 036-15 66 .5.5 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se AV Syd AB, 556273-9358 Pilotgatan 7 212 39 Malmö Ombud: Advokaten Ulf Yxklinten MAOS Law Firm Advokatbyrå i Malmö KB Box 226 201 22 Malmö MOTPART Lidköpings kommun, 212000-1694 Skaragatan 8 531 42 Lidköping 2011-05- 0 5 Mål nr 8224-10 E Enhetschef 1 KONKURRENSVERKET 2011 -05- 0 6 Avd Dnr Doss Aktbil Meddelad i Jönköping Ombud: Kommunjuristerna Michael Eriksson och Karin Grunselius Lidköpings kommun 531 88 Lidköping SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Förvaltningsrättens intermistiska beslut den 15 december 2010 upphör därmed att gälla. BAKGRUND OCH YRKANDEN Lidköpings kommun (nedan kommunen) har i tilldelningsbeslut den 8 de­ cember 2010 gällande upphandling av interaktiva skrivartavlor meddelat att avtal kommer att ingås med Ricoh AB (nedan Ricoh). Besöksadress Östra Storgatan 33 A 036-1.5 65 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 E-post: Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8224-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 AV Syd AB (nedan bolaget) yrkar i ansökan om överprövning av kommu­ nens beslut att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse vidtagits in­ nebärande att ny utvärdering ska göras med bortseende från anbud nr 4, Ricoh, anbud nr 9, AV Syd AB:s ena anbud, samt anbud nr 7, Lekolar AB. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Av Ricohs anbud framgår på s. 6 att Ricoh offererat en skrivtavla "Activboard 1 78". Av punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget, jämfört med vad som anges i bilagan Pris- och svarsformulär på rad 13 under punkten 4.3 kravspecifikation för skrivtavlor, framgår att "Programvaran ska kunna sparas i ett format, pdf, jpg, png samt gif" ("Gif-kravet"). Av bifogade s.k. skärmdump från den aktuella skrivtavlan Activeboard 178 framgår att filformatet gif inte finns som ett möjligt val, alltså att det saknas. Av e-postdialog i vilken frågan ställts till den tekniska supporten avseende skrivtavlan Activeboard 178 bekräftas att det inte är möjligt att spara i formatet gif. På sid. 274 i in­ struktionen till Activespire (mjukvaran till Activeboard 178) framgår bl.a. följande. Exportingfiles In Acivespire you can export: Yourflipcharts to PDF. For details, see Printing inflipchart. Aflipchart page to a graphicsfik Voting results to Microsoft Excel®. Export a page to a graphicsfile 1. Right-click on a blank part ofthe page you want to export. 2. From the menu select Export Page. The Export Page Dialog Box opens. 3. Browse to thefolder where you want to save thefile. 4. Select afile type (Bitmap, JPEG, PNG; or TIF). 5. Type afile name. 6. Click on Save. Av detta kan man dra slutsatsen att filformatet gif inte är möjligt eftersom det inte omnämns som ett alternativ. Den av Ricoh offererade Activboard 178 uppfyller inte gif-kravet. Kommunen bestrider bifall till ansökan om överprövning och anför i hu­ vudsak följande. En interaktiv skrivartavla är en tavla som fungerar som ett Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8224-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 slags digitalt "whiteboard" och som kan kopplas upp mot en dator och som får en interaktiv funktion. Den interaktiva funktionen gör att det som finns i den uppkopplade datorn kan visas på tavlan och det som skrivs på tavlan kan sparas i olika format i datorn. Kommunen har granskat det vinnande anbudet och korrekt bedömt detta gentemot de i förfrågningsunderlaget uppställda kraven. I förfrågningsunderlaget angav kommunen att det i un­ derlaget bifogade "Pris- och svarsformulär" skulle fogas till anbudet ifyllt och undertecknat. I formuläret skulle leverantören ange vilka krav som uppfylldes vilket skedde genom att leverantören kryssade i ett ja. Sist i formuläret skuHe leverantören signera svarsformulärei och verifiera aii de ikryssade förhållandena var riktiga. I anbudet från Ricoh fanns ett ifyllt "Pris- och svarsformulär", där leverantören fyllt i "ja" avseende kravet "Programvaran ska kunna sparas i format pdf, jpg png samt gif' och under­ tecknat svarsformuläret. I Ricohs anbud har leverantören egenhändigt skri­ vit av kommunens kravspecifikation, angett att listan gäller för den offere­ rade varan "Activeboard 1 78" och angett ett ja vid varje krav samt gett sidan namnet "produktspecifikation". Ifrågavarande krav finns med i an­ budet i listan på rad 1 2 och det står "ja" noterat för detta krav. Anbudet är undertecknat på anbudets sista sida. Som en del av upphandlingen fick leverantören presentera de i anbuden offererade produkterna för en refe­ rensgrupp hos kommunen. Vid den presentation som Ricoh genomförde framkom inget som gav anledning för den upphandlande myndigheten att ifrågasätta att det som leverantören uppgivit i sitt anbud skulle vara fel eller bedrägligt. Efter att tilldelningsbeslut tagits och meddelats samtliga intressenter den 8 december 2010 tillskrev AV Syd AB via e-post kommu­ nen och meddelade att Ricohs anbud avvek från i anbudsförfrågan angivna skall-krav. Kommunen vidarebefordrade bolagets meddelande till Ricoh för kommentar. I sitt svar angav Ricoh att det är möjligt att spara även i formatet gif. Den upphandlande myndigheten har därmed återförsäkrat sig om att tilldelningen inte skett utifrån felaktigheter i anbudet. Skriften "In­ troduktion till Activespire" finns inte fogat till Ricohs anbud och det finns Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8224-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 inte heller någon hänvisning till detta dokument i anbudet. "Introduktion till Activespire" har kommunen inte känt till och dokumentet har inte in­ verkat på kommunens bedömning av anbudet. Kommunen finner inte an­ ledning att betvivla de uppgifter som Ricoh lämnat i sitt anbud och vid förnyad förfrågan utan utgår från att de varor som levereras till följd av upphandlingen uppfyller de skallkrav som uppställts för upphandlingen. Bolaget anför därefter i huvudsak följande. Den relevanta tidpunkten för bedömningen huruvida kravet är uppfyllt är sista dag för ingivande av an­ bud. Kravet uppfylldes inte då och det uppfyils fortfarande inte. Av bilagorna framgår att Activespire Professional Edition v 2.0 inte är till­ gänglig. I Ricohs mail till kommunen anger Ricoh att Activinspire Profes­ sional edition v 2.0 är senaste programvaruversionen, det är alltså felaktigt, den senaste versionen är 1.4.320, se bilaga 3-4, i vilka av tillverkaren Pro­ methean anges just detta samt anges att funktionen gif inte finns med. Ri­ coh anger även att man kan göra på ett alternativt sätt och det är att man sparar som en BMP fil för att sedan öppna som en gif. Det innebär inte att gif-kravet uppfylls. Gif-kravet innebär att man ska kunna spara dokumentet i formatet gif direkt och inte som ett annat format. Bolaget har själv testat en Activeboard 178. Det går inte att i en Activeboard 178 spara till gif och om man väljer att uppdatera mjukvaran fås den version som Promethean anger som den senaste i bl.a. bilaga 3-4, nämligen 1.4.230. Vid den presen­ tation som kommunen hänvisar till genomfördes inte något moment som innebär att det prövades om tavlorna kunde spara i formatet gif. Kommunen anför i sitt svar i huvudsak följande. Ricoh har i svarsformulär kryssat i att de uppfyller skall-kravet och har även i ett förtydligande skri­ vit "Våra offererade produkter i anbudet uppfyller era ställda skallkrav". I anledning av bolagets begäran om överprövning konfirmerade Ricoh i mail den 15 december 2010 att ActiveBoard 178 levereras med programvaran Activeinspire Edition v 2.0 som klarar att spara direkt i bl.a. gif-format. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 5 8224-10 E Det viktiga för kommunen är att när leverans sker av de interaktiva tavlor­ na så ska det som utlovats av leverantören finnas med. Kommunen har tydliggjort detta genom att ange att "Programvara ska vara installerad vid leverans". Detta skall-krav möjliggör för kommunen att erhålla en förbätt­ rad programvara vid avrop. Skulle kommunen hävda att den programvara som ska vara installerad vid leverans ska vara den som fanns vid inläm­ nande av anbud skulle detta innebära att kommunen går miste om teknik­ utvecklingen som sker mellan upphandling och avrop. För det fall domsto­ len kommer fram till att den relevanta bedömningstidpunkten för skall­ krav är dagen för anbudsiämnande, anser kommunen ändå att Ricohs an­ bud uppfyller de skall-krav som angivits i förfrågningsunderlaget vid tid­ punkten för anbudslämnande. Kommunen har inte skrivit att dokument direkt ska kunna sparas i gif-format. Det går att spara en gif-fil i den ver­ sion av programvara som fanns vid anbudstillfället. Detta sker genom att bilden först sparas som en bitmap-fil i Activeboard 178 varefter den kan öppnas och sparas som gif-fil. Bolaget anför därefter i huvudsak följande. Av förfrågningsunderlaget framgår inte när skall-kraven ska vara uppfyllda. Av EG-domstolens avgö­ rande i målen C226/04 respektive C-228/04 följer bl.a. att den upphand­ lande enheten har viss frihet att i förfrågningsunderlaget skjuta fram tid­ punkten för leverantörens uppfyllande av skall-krav, dock längst t.o.m. omedelbart före tilldelningen av kontrakt. I avsaknad av sådan särskild fastställd tidpunkt ska skall-kraven vara uppfyllda senast sista dag för läm­ nanden av anbud. -Till yttrandet har bifogats ett utlåtande om kravformu­ lering från Stickybit AB i vilket anges att den nu tillgängliga programvaru­ versionen av Promethean Professional Edition (l.5.33) inte uppfyller "gif­ kravet" samt att sparande av fil först som bipmap-fil i Aciveboard 178 var­ efter den öppnas och sparas som gif-fil förutsätter bl.a. användandet av andra programvaror än Promethean, programvaror som inte följer med Activboard. - Till yttrandet bifogas även e-post från Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8224-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 Tech.Support@prometheanworld.com varav framgår att Promethean Ltd. inte har släppt och inte vet när version 2.0 av dess programvara ska släp­ pas. Kommunen anför därefter bl.a. följande. För att uppfylla angivet skall-krav så innebär det att funktionaliteten ska finnas för att sidor/flipcharts som används eller produceras i denna programvara ska kunna sparas i angivet format. Programvaran från Promethean Activelnspire Professional Edition version 1.5.33 kan exportera sina sidor/flipcharts till gif genom att höger­ klicka på den sida/flipchart man vill exportera, döpa filen och spara den, öppna filen, välja filformat GIF och klicka på spara. Handhavandet är lik­ värdigt oavsett vilket av operativsystemen som nyttjas av de tre som utgör skall-kravet i förfrågningsunderlaget, dvs. Mac, Linux eller Windows. Då svarsformuläret innehåller skall-kravet "Programvara ska stödja Windows, Mac och Linux dator" blir förutsättningen att tavlan och dess medföljande programvara ska användas till datorer med något av dessa tre operativsy­ stem. Detta innebär att kommunen inte behöver något tredjepartsprogram då alla dessa tre operativsystem stödjer programvaran Activelnspire Pro­ fessional Edition version 1.5.33 i att exportera sidor och spara dessa i gif. - Kommunen bifogar och åberopar demonstrationsfilm som Jacob Moberg, produktchef för interaktiva skrivtavlor på Kavena, som är den svenska dis­ tributören av ActivBoards, tillsammans med Ricoh, tagit fram om hur man går tillväga för att använda sig av och spara flipcharts/sidor i programvaran Activelnspire i filformatet gif. Bolaget svarar bl.a. följande. De skrivtavlor som omfattas av anbud nr 4, Ricoh, anbud nr 9, AV Syd AB:s ena anbud samt anbud nr 7, Lekolar AB, uppfyller inte skall-kravet "Tavlan ska kunna kalibreras "Touchrecogni­ ton", se punkt 4.3 i förfrågningsunderlaget. I den film som kommunen gett in visas det klart att mjukvaran inte klarar kravet på att spara som en gif­ bild. Det som visas är att det finns en alternativ lösning som innebär att Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8224-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 man i mjukvaran sparar som en BMP-fil för att sedan öppna som en BMP i mjukvaran för operativsystemet i den till skrivtavlan kopplade datorn och sedan sparar om som GIF. Detta ser relativt enkelt ut på en Mac-dator. I en PC så har man oftast en annan bildläsare som standardläsare för bilder vil­ ket betyder att man inte kan spara om. Användare av PC:n måste också veta att man ska öppna bilden med programmet paint i windows för att öppna som en BMP och därefter spara om. Det brister i krav-uppfyllandet eftersom man via en extern applikation måste göra en handpåläggning. Med kommunens tolkning av skall-kravet blir det helt innehållslöst och saknar detta krav relevans efiersom det mesta går att åstadkomma vid be­ arbetning i dator. Som svar på ovannämnda yttrande anför kommunen bl.a. följande. För det fall att man med Touchrecognition menar att man kan kalibrera skärmen endast med hjälp av ett finger har det visat sig att den enda interaktiva tav­ lan som finns på marknaden är bolagets Smartboard 680. Det var dock inte kommunens intention att utesluta övriga anbudsgivare. Det kommunen avsåg med skrivningen var att skärmen ska kunna kalibreras antingen med ett finger eller med en till den interaktiva tavlan tillhörande pennan. Någon annan tolkning av skrivningen skulle strida mot reglerna i LOU och princi­ pen om likabehandling. -Till yttrandet har bifogats en film i form av ett usb-minne som visar hur man sparar ett gif-format i PC. Ytterligare skriftväxling har förekommit. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Il kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8224-10 E I JÖNKÖPING Enhet 1 upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU anges att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § samma kapitel får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt paragrafen. I 5 § samma kapitel anges att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ iingen ska göras om eiler ait den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Skall-krav gällande gifformat En upphandling enligt LOU ska kännetecknas av förutsebarhet och öppen­ het. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgiv­ ning måste förfrågningsunderlaget vara tydligt och innehålla samtliga krav på det som ska upphandlas. Ett anbud som inte uppfyller samtliga uppställ­ da skall-krav i upphandlingen får inte antas. I förfrågningsunderlaget anges under punkt 4.3 följande. "Programvaran ska kunna sparas i ett format, pdf, jpg, png samt gif' Fråga i målet är om Ricohs anbud inte uppfyller ovan nämnda skall-krav och därmed inte skulle ha utvärderats. I förfrågningsunderlaget uppställs inget krav på att anbudsgivarna ska inlämna uppgifter eller material till styrkande av att skall-kravet uppfylls. Av Ricohs inlämnade anbud framgår inte om skall-kravet är uppfyllt annat än att Ricoh har angett "ja" vad gäll­ er uppfyllande av skall-kravet. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan formuleringen av skall-kravet inte anses omfatta ett krav på att material ska kunna sparas direkt i formatet gif. Den omständigheten att det krävs att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet 1 DOM Sida 9 8224-10 E materialet först sparas i ett annat format för att sedan kunna sparas i gif får därför anses vara godtagbar. Skall-krav gällande Touchrecognition I förfrågningsunderlaget anges i punkt 4.3 följande. "Tavlan ska kunna kalibreras "Touchrecognition". Bolaget har vidare gjort gällande att Ricohs anbud, bolagets ena anbud samt anbud från Lekolar AB inte uppfyller ovan nämnda skall-krav. För att förutsättning för åtgärd enligt LOU ska föreligga krävs bl.a. att bolaget kan anses ha lidit eller kan komma att lida skada. Med anledning av att Lekolar AB inte har vunnit upphandlingen kan bolaget inte anses ha lidit eller kan komma att lida skada av att detta anbud utvärderats. Vidare kan bolaget inte heller anses lida eller riskera att lida skada av att bolagets eget anbud har utvärderats. Fråga som återstår att pröva är om Ricohs anbud uppfyller uppställt skall­ krav gällande kalibrering i Touchrecognition. Det råder i målet delade me­ ningar om skall-kravets innebörd. Begreppet touchrecognition har enligt förvaltningsrättens bedömning inte någon vedertagen betydelse innebäran­ de att skrivartavlan ska kunna kalibreras endast med ett finger. Att skrivar­ tavlan kan kalibreras med en medföljande penna får därför anses godtag­ bart. Bolaget har således inte visat att Ricohs anbud inte uppfyller skall­ kravet gällande kalibrering i Touchrecognition. Överklagandet ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lD LOU). Ja