FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad Clu·istian Martinsson Sida 1 (17) 2307-10 E Mål nr DOM 7010 -05- 1 4 Meddelad i Mariestad Rotel 2:3 SÖKANDE Industrispår i Ystad AB, 556209-8946 Dragongatan 51 271 39 Ystad MOTPART Falköpings kommun 521 81 Falköping SAKEN Begäran om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller framställningen och förordnar att Falköpings kommuns upphandling av järnvägsarbeten vid byggnation av terminal­ stamspår Marjarp, Falköping ska göras om. Det interimistiska beslutet av den 26 februari 2010 ska bestå till dess att dom i målet vunnit laga kraft. BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Falköpings kommun (kommunen) har infordrat anbud påjämvägsarbeten vid byggnation av terminalstamspår Maijarp, Falköping (upphandlingen). I tilldelningsbeslut den 17 februari 2010 antogs anbudet från Infranord AB (Infra110rd). t!f mi iiurriit , 3 2010 ·05· 1 8 : -- Dok.Id 6375 Postadress Beso"l{Sadress Telefon Telefax Ej xped'fI !OllSfId Box 800 542 18 Mariestad Stockholmsvägen 6 036-15 65 00 I 0501-676 46 måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-15:00 E-post: forvaltningsrattenijonkoping@dom.se Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 /1⁄4 .2307-10 E Enhet Mariestad ( Industrispår i Ystad AB (Industrispår), har i framställning, som kom in till förvaltningsrätten den 26 februari 2010, begärt överprövning enligt LOU avseende upphandlingen. Föryaltningsrätten har den 26 februari 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Industrispår yrkar i första hand att upphandlingen ska avslutas först sedan rättelse gjorts. I andra hand yrkas att upphandlingen ska göras om. Som skäl anförs bl.a. följande. Kommunen har i tilldelning av kontrakt värderat andra grunder än de som uppställdes i förfrågningsunderlaget samt gjort en felaktig bedömning utifrån de viktade kriterierna. Kommunen har därmed åsidosatt principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet samt ej agerat affärsmässigt. Den felaktiga behandlingen har medfört skada för Industrispår då bolaget inte tilldelats något kontrakt. - Pris - Kommunen har i förfrågningsunderlaget till upphandlingen angett att totalt pris utgör 80 procent vikt, erfarenhet/referenser 15 procent vikt, samt miljöledningssystem 5 procent vikt. Det totala priset har utgjort det avsevärt viktigaste kriteriet enligt förfråg­ ningsunderlaget men har i realiteten inte beaktats i den mån som angetts. Infranord som tilldelades kontrakt har i sitt anbud lämnat ett högre pris än det som Industrispår lämnat. I förfrågningsunder­ laget framgår vidare att det pris som lämnas ska vara ett totalt fast pris. Trots detta har Infranord AB i sitt anbud lämnat ett rörligt pris avseende material. Industrispår har i sitt anbud lämnat ett totalt pris om 17 517 000 kr och Infranord AB har lämnat ett pris om 17 895 300 kr. Skillnaden är alltså 378 300 kr. Infranord AB har dessutom reglerat eventuella prishöjningar avseende material sepa­ rat. Något totalt fast pris som efterfrågats har därmed i realiteten inte givits. Att kommunen inte tillskriver denna prisskillnad någon Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad betydelse förefaller anmärkningsvärt då vikten av priset enligt för­ frågningsunderlaget utgör 80 procent. Sammantaget strider detta mot likabehandlingsprincipen då Infranord AB har fått fördelar som Industrispår inte har fått, samt mot principen om transparens då för­ frågningsunderlaget inte varit tillräckligt tydlig i det fall ett rörligt pris kum1at accepteras. Erfarenhet/referenser - Referenserna användes av kommunen för att bedöma hur referensgivarna sett på företagets kompetens inom specificerat uppdrag. Infranord bedömdes utifrån detta ha en stö1Te kompetens att genomföra uppdraget bl.a. i fråga om att hålla tids­ plan. Detta trots att de i sitt anbud har reserverat sig för förseningar angående material. Det har inte heller i denna del framgått vad som saknats för att Industrispår skulle erhålla fem poäng. Vidare har Infranord använt sig av tvivelaktiga referenser. Nämnas bör att det tidigare Banverket Produktion nu utgör ett eget nytt bolag sedan 1 januari 2010 - Infranord AB. Rimligtvis har ett nytt bolag inga re­ ferenser på tidigare arbeten men Infranord har använt referenser från Banverket Produktions arbeten. En av dessa referenser är Ban­ verket investeringsdivisionen - dvs. en intern referens. Den andra referensen är Falköpings kommun. Samma kommun som nu håller i den aktuella upphandlingen. Vidare ifrågasätts användningen av re­ ferenser som ett utvärderingskriterium. Kvalificering av leverantö­ rer och utvärdering av anbud är två skilda processer som ska göras var för sig och i nämnd ordning, låt vara att de ofta utförs i ett och samma sammanhang. Kvalificeringsfasen syftar till att fastställa att en anbudsgivare har tillräcklig förmåga och kapacitet att genomföra ett kontrakt. Utvärderingsfasen bedömer hur väl det kan genomfö­ ras. En förutsättning för att kunna använda referenser i utvärde­ ringsfasen är att referenstagningen syftar till att fastställa det eko­ nomiskt mest fördelaktiga anbudet. Av EG-domstolens avgörande i Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 l:. ,2307-10 E Enhet Mariestad - mål C-532/06, Lianakis, framgår att Iaiterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet samt vilka kvalifikationer och resurser an­ budsgivare förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvärderingslaiterier. Kon­ troll av anbudsgivarnas lämplighet ska alltså göras under kvalifice­ ringsfasen. Domstolen kommer i avgörandet fram till att det utgör hinder för den upphandlande myndigheten att under ett anbudsför­ farande beakta anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och ut­ rustning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tids­ fristen som laiterier för tilldelning. Dessa faktorer utgör istället "kriterier för kvalitativt urval". Detta framgår även av Kammarrät­ ten i Stockholms avgörande i mål nr 5512-08. I mål nr 3474-08 från Kammarrätten i Sundsvall fastslog domstolen att upphandlingen skulle göras om då den upphandlande myndigheten använt sig av referenser hänförliga till leverantörens kvalifikationer som tilldel­ ningslaiterier. Kammarrätten fann att referenserna i detta fall in­ hämtats i syfte att bedöma leverantörernas förmåga att utföra upp­ draget och var därmed att hänföra till anbudsgivarens kvalifikatio­ ner. Utifrån denna praxis kan man ställa sig frågande till kommu­ nens agerande. Kommunen verkar ha sammanblandat kvalifice­ ringskriterierna med utvärderingslaiterierna vilket inte kan anses utgöra ett korrekt förfarande. Vidare har de tillmätt alltför stor be­ tydelse till referenserna vilket står i strid med prop01iionalitetsprin­ cipen. Att kommunen värderat Infranords referenser, varav en utgör en intern referens och den andra är den nu upphandlande kommu­ nen, kan inte heller anses vara affärsmässigt. Miljöledningssystem - Under detta utvärderingskriterium har kommunen tillmätt betydelse till sådant som inte framgått av för­ frågningsunderlaget. Industrispår har i sitt anbud beslaivit sitt mil­ jöledningsarbete i den mån det framgick av förfrågningsunderlaget. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad Det som skilt Industrispårs beskrivning från Infranords är att de sistnämnda hänvisat till en extern revisor. Då något krav på en ex­ tern revisor inte funnits med i förfrågningsunderlaget kan detta inte beaktas. Att kommunen trots detta beaktat detta strider mot likabe­ handlingsprincipen samt principen om transparens. Industrispår har inte haft samma möjlighet att lämna information om en extern revi­ sor då man inte fått veta att detta skulle komma att tillmätas bety­ delse. - Leveranstider - I förfrågningsunderlaget framgår tydligt att leve­ rantören ska hålla vissa deltider och sluttid. Att kunna hålla en tids­ plan är således essentiellt för upphandlingen. Infranords anbud för­ utsätter dock uttryckligen att deras förmåga att kunna hålla en tids­ plan är beroende av leveranstider för material. Följaktligen reserve­ rar de sig för eventuella leveransförseningar och således även för att kunna hålla en tidsplan. Att kommunen kan acceptera avsteg från en tidsplan är inte något som framkommit i det material som Industrispår haft tillhanda. Man kan alltså på goda grunder ifråga­ sätta hur kommunens handlande förhåller sig till principerna i LOU angående likabehandling, transparens och affärsmässighet. K.ommunen har inte agerat affärsmässigt då kommunen på ett fler­ tal punkter brutit mot de grundläggande principerna i LOU vilket har medfört skada för Industrispår. Kommunen bestrider Industrispårs samtliga yrkanden och yrkar i första hand att förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. I andra hand yrkas att Industrispårs anbud förkastas p.g.a. att de tillägg som gjorts inte kan anses ligga inom ramen för vad LOU tillåter gällande förtydligan­ de/komplettering. I tredje hand yrkas att förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Som skäl anförs bl.a. följande. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad - Förtydligande av anbud - I nästan alla upphandlingar finns frågor som behöver förtydligas eller kompletteras, så även i denna upp­ handling. Enligt 9 kap. 8 § LOU kan detta göras om det sker utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Kommunen har av båda anbudslämnarna bett om förtydliganden. I Infranords fall gäller det skrivningen om leveranstider och eventuella prishöjning­ ar från BV Materialservice. Några av Infranords kunder kräver att material tas från denna leverantör och därför fanns skrivningen i anbudet. Kommunen har inte detta krav, varför dessa delar helt saknar betydelse i denna upphandling. Infranord har bekräftat att detta är en felskrivning, att det fasta pris de angett gäller och att inget förbehåll gällande leveranstider finns. I Industrispårs fall sak­ nades kostnaden för posten projektering och framtagning av gene­ reringsunderlag. Detta skulle ingå i priset och Industrispår har, i en­ lighet med 9 kap. 8 § LOU, tillåtits komplettera sitt anbud med dennakostnad,totalt748000 kr.Möjligtviskandennatillkom­ mande post vara av sådan karaktär att den inte skulle ha tillåtits och Industrispårs anbud borde i så fall ha förkastats. Kommunen anser att båda förtydliganden ligger inom ramen för vad LOU tillåter och anbudslämnarna behandlas på ett sådant sätt LOU föreskriver. Referenser - Kommunen har begärt att minst två referenser från liknande uppdrag ska anges, vilket Infranord gjort. Angivna refe­ renser är av sådan karaktär att de mycket väl kan användas för refe­ renstagning, vilket också gjorts. De frågor som bedömts är hur väl uppdraget genomförts, kvalite på utfört uppdrag, förmåga att hålla tidsplan och eventuella brister i utförandet. Detta är frågor som handlar om hur tidigare uppdrag utförts och självklart ska ligga un­ der utvärderingsfasen. Infranord består av samma ledning, personal och övrig organisation som innan namn och byte av organisations- - Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 4 2307-l0 E ·Enhet Mariestad nummer. Att man då inte ska kmma få hänvisa till tidigare uppdrag vore helt absurt. Detta skulle betyda att så fort ett företag de­ lar/förändrar sin verksamhet skulle det få böi'.ia om från noll även om erfarenheten fo1ifarande films kvar i verksamheten. - MiUöledningssystem - Kommunen ska bedöma hur inkomna miljö­ ledningssystem är uppbyggda. Infranord är certifierade enligt ISO 14001. Industrispår säger att man arbetar i enlighet med demia standard. Med den dokumentation som bifogades anbudet har kommunen inte kunnat utläsa att detta görs fullt ut, varför Industri­ spår erhållit något lägre poäng i detta kriteriet. I den brevväxling som varit innan begäran om överprövning har kommunen också tydligt angett, att även om Industrispår skulle ha erhållit samma po­ äng skulle detta inte påverka utgången av upphandlingen. Sammanfattningsvis anser kommunen att kommunen i utvärdering­ en följt de kiiterier och upplägg som angetts i förfrågningsunderla­ get samt att upphandlingen i övrigt är i enlighet med haven i LOU. Mot bakgrund av detta anser kommtmen inte att Industrispår kan anses ha lidit skada eller kan komma att lida skada. Industrispår har härefter yttrat bl.a. följande. Förtydligande av anbud - I 9 kap. 8 § LOU films en bestämmelse om förtydligande och komplettering av anbud. I paragrafen anges inte på vilket sätt ett förtydligande eller en komplettering ska ske, men skriftliga förfaranden torde vara att föredra. Industrispår har av kommunen mottagit åtta skriftliga frågor och har skriftligen besva­ rat dessa. Bl.a. fö1iydligades, på kommunens begäran, en utföran­ depost. Då kommunen aktivt begärde detta förtydligande måste In­ dustrispår ha kunnat räkna med att det var inom ramen för 9 kap. 8 § LOU. Om domstolen finner att det gjorda förtydligandet var otil- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad låtet måste ändock kommunen anses ha accepterat det konkludent varför det inte finns skäl att förkasta Industrispårs anbud. Vidare skulle det strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta Indu­ strispårs anbud enbart p.g.a. ett förtydligande efterfrågat av kom­ munen. Infranords förtydliganden - Industrispår har begärt ut lnfranords anbud och har i det materialet varken funnit några frågor eller svar som visar att de förtydligat sitt anbud. I e-post den 23 februari 2010 efterfrågade Industrispår eventuella kompletteringar gjorda av Inf­ ranord. Efter påstötning fick Industrispår, av Leif Bigsten på tele­ fon, besked att någon sådan komplettering ej fanns. Kommunen hävdar dock i sitt yttrande att Infranord har fått tillfälle att korrigera sitt anbud. Någon skriftlig dokumentation på detta verkar dock inte finnas och Industrispår ställer sig frågande till om de korrigerat sitt anbud efter tilldelningsbeslutet eller om de gjort det innan och i så­ dana fall muntligen. Om korrigeringen skett innan tilldelningsbe­ slutet efterfrågas skälen till varför Industrispår mottog skriftliga frågor då Infranord verkar ha haft en muntlig kommunikation med kommunen. Leveranstider och pris - Kommunen hävdar att Infranords anbud gällande leveranstider och pris innehöll felskrivningar och de me­ nar att detta belaäftats av Infranord. Om det förhåller sig så att Inf­ ranord fick korrigera sitt anbud efterfrågar Industrispår dokumenta­ tion på sådan justering. - Referenser - Det tidigare Banverket Produktion utgjorde en utfö­ randeenhet inom myndigheten Banverket. Ombildningen till det nu självständiga aktiebolaget, Infranord AB, är en betydande föränd­ ring vilket gör det problematiskt att överföra tidigare referenser. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM 2010 ··05- 1 4 2307-10 E Om domstolen filmer att en överföring av referenser likt detta är acceptabelt ifrågasätts dock valet av referenserna. Den ena referen­ sen är Banverket Investeringsdivision, vilket utgör en intern refe­ rens. Det dåvarande Banverket Produktion kan inte anses ha varit så pass fristående från Banverket Investeringsdivision att ett rent affärsmässigt förhållande förelåg. Upplysningsvis kan nämnas att båda enheterna hade samma organisationsnummer. Att tillmäta en sådan referens något större värde kan således inte anses vara fören­ ligt med principen om affärsmässighet. Den andra referensen är k01mnunen som håller i upphandlingen. Att de som referensgivare skulle kum1a vara opartiska förefaller orimligt och en jävsituation ligger nära tillhands. Även detta måste anses strida mot principen om affärsmässighet. Miljöledningssystem - Certifikatet inom ISO 1 4001 är utställt på Banverket Produktion och inte på Infranord. Kommunen har slutligen yttrat bl.a. följande. Förtydligande av anbud - Fö1iydligandet från Infranord och kom­ pletteringen från Industrispår ligger inom ramen för vad LOU tillå­ ter. Möjligtvis kan den tillkommande posten på Industrispårs anbud vara av sådan karaktär att den inte skulle ha tillåtits enligt 9 kap. 8 § LOU och att Industrispårs anbud i så fall borde förkastats. Av för­ frågan framgick att posten som Industrispår tilläts komplettera skul­ le ingå i priset. Kommunen har inte begäii någon komplettering från Infranord, utan enbart ett förtydligande på de punkter som an­ gavs i tidigare skrivelse. Några av Infranords kunder kräver att pro­ dukterna ska levereras från BV Materialservice. Av denna anled­ ning fanns de formuleringarna med i anbudet. Kommunen har inte krävt detta, varför kommunen ansåg detta vara en uppenbar fel- Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad slaivning, som Infranord fick förtydliga. Man belaäftade att detta var en skrivning som följt med från tidigare upphandlingar och som inte skulle funnits med i detta anbud. Referenser - Kommunen har begärt att minst två referenser från liknande uppdrag ska anges, vilket Infranord gjort. Kommunen har inte i förfrågan Iaav på hur dessa ska vara utformade eller från vil­ ka dessa ska komma, utan enbart att de ska omfatta lilmande upp­ drag. De referensprojekt som angetts i anbudsbrevet är utöf rda av Infranord men då under namnet Banverket Produktion. Att Infra­ nord angett de referenser man gjort är högst naturligt, då man ge­ nomfört liknande uppdrag åt dem. Eventuell jävsituation och even­ tuell opartiskhet kan inte alls förstås utifrån Industrispårs resone­ mang. Miljöledningssystem - Infranord är samma företag men en ny juri­ disk person. Organisationen är inte förändrad och man har samma ledningsresurser och utföranderesurser som tidigare. Certifieringen är den samma för Infranord som Banverket Produktion. Certifie­ ringen för Infranord är också daterad före sista anbudsdag i denna upphandling vilket framgår av certifikat. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en an­ budssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felslaivning eller fel- Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 ·05·· 1 l:. 2307-10 E Enhet Mariestad räkning eller något aimat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Av andra stycket samma lag framgår att myndigheten får begära att en anbuds­ ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkunensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör fö1iydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. I 16 kap. 1 § LOU stadgas att en leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av 16 kap. 2 § sainma lag fran1går följande. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller nå­ gon aiman bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. I förfrågningsunderlaget AFB.52, värderingsgrunder vid prövning av an­ bud, anges bl.a. följande. Vid prövning av anbud kommer det anbud att antas som är för B mest fördelaktigt med beaktai1de av nedanstående fakto­ rer: Utvärderingsluiterier Skede 1. Att skall-krav enligt förfrågan uppfylles. Skede 2. Vid prövning av ai1bud kommer det anbud att antas som är för B mest fördelaktigt med beaktande av nedanstående faktorer: 1. Totalt pris, vikt 80 %, 1-5 poäng. 2. Erfarenhet, vikt 15 %, 1-5 poäng. Referenser. Ange minst två referenser från liknai1de uppdrag. Referenserna kommer att avge en bedömning avseende företagets och namngivna perso­ ners förmåga att genomföra projektet gällande: hur väl uppdraget genom- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad förts, kvalite på utfört uppdrag, förmåga att hålla tidsplan, eventuella bris­ ter i utförandet. 3. Miljöledningssystem, vikt 5 %, 1-5 poäng. Bifogade miljödeklarationer bedöms och poängsätts. Anbudsgivare med lägsta pris erhåller 5 poäng. Övriga anbud erhåller en lägre poäng som är kvoten mellan det lägsta anbudet och det egna lämnade anbudet multiplicerat med 5. Övriga laiterier bedöms enligt följande: 5 = mycket god/mycket bra 4 = god/bra 3 = acceptabel/godkänd 2 = mindre god/mindre bra 1 = dålig. Den anbudsgivare som erhåller högsta sammanlagda summa har det eko­ nomiskt fördelaktigaste anbudet. I förfrågningsunderlaget, punkt AFD.222, miljöledning, anges följande. Entreprenören skall ha någon form av systematisk hantering, t.ex. enligt SS-EN ISO 14001:2004, av miljöfrågor som är anpassat till arbetenas typ och omfattning. Entreprenören skall redovisa sitt kvalitetssystem i anbudet. I förfrågningsunderlaget, punkt AFB.13, ersättningsform, anges följande. Fast pris utan indexreglering. I förfrågningsunderlaget, punkt AFD.43, deltider, anges bl.a. följande. De­ len O + 200 - till Stora Ensos tomtgräns skall vara klar för slutbesiktning den 14 september 2010. Järnvägsarbeten på Stora Enso tomt skall utföras under perioden 15 juni - 30 juni 2010. Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05- 1 li 2307-10 E Enhet Mariestad I förfrågningsunderlaget, punkt AFD.44, färdigställandetider, anges följan­ de. Kontraktsarbetena skall i sin helhet vara färdigställda den 12 december 2010. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Miljöledningssystem Av handlingarna i målet framgår att Infranord är certifierade enligt ISO 14001. Av den dokumentation som Industrispår bifogat sitt anbud har det enligt kommunen inte gått att utläsa att man arbetar enligt ISO 14001 fullt ut. Industrispår har därför erhållit lägre poäng än Infranord. Industrispår har inte visat något underlag som visar att poängsättningen i detta avseende varit felaktig. Poängsättningen när det gäller miljöledningssystem har där­ för enligt förvaltningsrätten mening företagits i enlighet med LOU. Pris Industrispår har gjort gällande att "det totala priset har utgjort det avseväii viktigaste kriteriet enligt förfrågningsunderlaget men att det inte i realiteten beaktats i den mån som angetts". Av utvärderingen framgår att Industrispår i sitt anbud lämnat ett pris om 17 517 000 kr och att Infranord lämnat ett pris om 17 8 9 5 300 la. Enligt förfrågningsunderlaget kommer det anbud att antas som är för B mest fördelaktigt med beaktande av totalt pris, vikt 80 %, erfarenhet, vikt 15 % samt miljöledningssystem, vikt 5 %. Vidare fram­ går att anbudsgivare med lägsta pris erhåller 5 poäng. Övriga anbud erhål­ ler en lägre poäng som är kvoten mellan det lägsta anbudet och det egna lämnade anbudet multiplicerat med 5. Av utvärdering av pris framgår att Infranord erhållit 4,89 i prispoäng och att Industrispår erhållit 5 prispoäng. I utvärdering av alla kriterier har Infranord erhållit 3,91 poäng och Indu­ strispår har erhållit 4,0 poäng för pris. Mot bakgrund av detta finner för­ valtningsrätten att kommunen utvärderat Infranords och Industrispårs an­ bud, vad avser pris, i enlighet med förfrågningsunderlaget och LOU. Sida14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -G5- 1 4 2307-10 E ,. Enhet Mariestad Fö1iydligande och komplettering I förfrågningsunderlaget finns skalllaav avseende deltider och färdigstäl­ landetider för byggnation. I förfrågningsunderlaget anges även att ersätt­ ningsformen är fast pris utan indexreglering. Enligt Industrispår förutsätter Infranords anbud att deras förmåga att kmma hålla en tidsplan är beroende av leveranstider för material och att de därigenom reserverar sig för even­ tuella leveransförseningar. Infranord har lämnat ett anbudspris om 17 895 300 la-. I Infranords anbud anges bl.a. följande. " Anbudet förntsät­ ter att leveranstider gällande material från BV Materialservice kan innehål­ las i enlighet med vår tidsplan. Anbudet förutsätter att eventuella prishöj­ ningar gällande material från BV Materialservice regleras separat." Kom­ munen har uppgett att kommunen infordrat fö1iydligande av såväl Industri­ spår som Infranord. Infranord har fått förtydliga skrivningen om eventuella prishöjningar från BV Materialservice. Enligt kommunen laäver några av Infranords kunder att material tas från BV Materialservice och det var där­ för slaivningen fanns med i anbudet. Kommunen har inte laävt detta och har ansett det vara en uppenbar felskrivning som Infranord fick fö1iydliga. Infranord har efter begäran om fö1iydligande bekräftat att det rör sig om en felslaivning som följt med från tidigare upphandlingar och som inte skulle finnas med i anbudet. Enligt kommunen uppgav Infranord att det fasta pris bolaget angett gäller. Förutsättningen för att en upphandlande myndighet ska kunna begära för­ tydliganden eller kompletteringar är att det kan ske utan särbehandlig eller konkurrensbegränsning. Ett förtydligande eller en komplettering får därför inte leda till att aimat än marginella sakuppgifter tillförs ett anbud eller en ansökan. En tidigare lämnad uppgift kan på så sätt kompletteras eller för­ tydligas utan att den upphandlande enheten behöver inleda förhandlingar med anbudsgivarna. limebörden av begreppen förtydliga och komplettera ligger i själva begreppen. Att förtydliga eller komplettera något, förutsätter Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING DOM 2010 -05·· 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad att det redan finns uppgifter som kan fö1iydligas eller kompletteras. Det innebär att redan lämnade uppgifter konkretiseras (se Generaladvokaten Lenz' uttalande i sitt förslag till dom i C-87/94). Det är ostridigt att det i anbudsunderlaget efterfrågats ett fast pris utan in­ dexreglering. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet finner för­ valtningsrätten att Infranords anbudspris inte kan anses utgöra ett fast pris då bolaget i sitt anbud reserverat sig för eventuella prishöjningar. Anbudet innehåller således inte det efterfrågade fasta priset. Den begärda kompette­ ringen i1mebär därför att ett nytt anbud lämnas, även om det beloppsmäs­ sigt inte skiljer sig från det ursprungliga. Genom att tillåta en leverantör att ändra förutsättningarna för ett anbud på detta sätt har den upphandlande enheten agerat i strid mot principerna om likabehandling och transparens. Av handlingarna i målet framgår att Industrispår givits tillfälle att komplet­ tera sitt anbud. K..ommunen har obestritt uppgett att det i Industrispårs an­ bud saknades kostnad för projektering och framtagning av genereringsun­ derlag, varför Industrispår gavs tillfälle att komplettera sitt anbud med en kostnad om totalt 748 000 kr. På grund av detta har kommunen anfört att den tillkommande posten på Industrispårs anbud möjligtvis kan vara av sådan karaktär att den inte skulle ha tillåtits enligt 9 kap. 8 § LOU. Kom­ munen har därvidlag anfört att Industrispårs anbud bör förkastas p.g.a. att de tillägg som gjorts inte kan anses ligga inom ramen för vad LOU tillåter gällande förtydligande/komplettering. Eventuella fel i Industrispårs an­ budsgivning kan emellertid inte beaktas av förvaltningsrätten inom ramen för detta mål. Referenser Industrispår har bl.a. gjort gällande att kommunen sammanblandat kvalifi­ ceringskriterierna med utvärderingskriterierna. Sida16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING �6?�5- 1 4 2307-10 E Enhet Mariestad Det föreligger inte något hinder mot att använda referenser i utvärderings­ fasen så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelak­ tiga anbudet. Av EG-domstolens avgörande i mål C-532/06 Lianakis fram­ går emelle1iid att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogar över för att sä­ kerställa ett gott utförande av projektet i fråga inte kan anses utgöra utvär­ deringskriterier. Kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande av projektet i fråga utgör kriterier som avser anbudsgivarnas förmåga att utföra projektet och således inte kriterier för tilldelning. Av förfrågningsunderlaget framgår att referensupptagningen avsett frågor rörande företagets och namngivna personers förmåga att genomföra projektet gällande: hur väl uppdraget genomförts, kvalite på utfört uppdrag, förmåga att hålla tidsplan och eventuella brister i utföran­ det. Referenserna har enligt förvaltningsrättens mening inhämtats i syfte att bedöma leverantörernas förmåga att utföra uppdraget och är därmed att hänföra till anbudsgivarens kvalifikationer. Förvaltningsrätten finner att kommunens förfarande att använda referenser som utvärderingskriterier strider mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU. Sammanfattningsvis finner förvaltningsrätten därför skäl att bifalla Indu­ strispår i Ystad AB:s framställning om åtgärder enligt LOU på så sätt att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Vid denna utgång ska det interimistiska beslutet att upphandlingen tills vidare inte får avslutas bestå i avvaktan på lagakraftägande dom. Sida 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I JÖNKÖPING Enhet Mariestad DOM 2010 -05- 1 li 2307-10 E HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1d)