KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Dok.Id 209555 Postadress Box 2302 l 03 17 Stockholm Besöksadress Birger Jarls Torg 5 Telefon Telefax 08-561 690 00 08-14 98 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammmTattenistockholm.dornstol.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-16:00 Sida 1 (11) Mål m 5418-10 KONKURRENSVERKET 2011 -03- 0 4 Avd Dnr Ombud: Advokat Joakim Laver och jur.kand Ju.u.·����;;;i..i.;i;;:i;;;.;.;___ Hannes Snellman Advokatbyrå Box 7801 103 96 Stockholm MOTPART City Trafik i Stockholm AB, 556373-5041 Ombud: Advokat Jan Andersson och jur.kand. Jessica Karlsson Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 2 september 2010 i mål nr 29000-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE 1. Kam:manätten avvisar yrkandet om att vissa delar av upphandlingen ska utgöra tjänstekoncession. KLAGANDE 2011 -03- 0 2 Meddelad i Stockholm AB Storstockholms Lokaltrafik, 556013-0683 2. Kammanätten avslår överklagandet. bil KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 2 Mål nr 5418-10 BAKGRUND OCH YRKANDEN AB Storstockholms Lokaltrafik (SL) genomför en upphandling av ramavtal för färdtjänst- och sjulaesor med specialfordon i Stockholms län (dnr SL-2009-2338). Upphandlingen genomförs genom öppet upphandlingsförfarande enligt LOU och omfattar följande fem kategorier. I. Avtalad transportkapacitet; 2. Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet; 3. Bånesor med minsta antal fordon avtalat; 4. Närtrafik; 5. Fordon som avropas per timme. Anbudsgivarna kan välja att lämna anbud på en eller flera av tjänsterna. Förvaltningsrätten har i dom den 2 september 2010 fmmit att det kundvalssystem SL har avsett att upphandla, avseende kategorierna 1 och 2, strider mot LOU på grund av att någon utvärdering inte sker av SL samt att det förhållandet att kunderna fritt får välja vilken leverantör de önskar nyttja är ett förfarande som strider mot principen om transparens. Vidare har förvaltningsrätten funnit att det står i strid med prop01iionalitetsprincipen att kräva att en anbudsgivare ska ha tillgång till beställningscentral, eftersom detta krav möjliggör ett förfarande som står i strid med LOU. Förvaltningsrätten fann därför att skäl förelåg för ingripande enligt LOU. Mot bakgrund av att utformningen av punkterna 3.2.l ("Avtalad transp01ikapacitet", kammarrättens amnärlming) och 3.2.2 ("Rabattuppdrag utan avtalad transpmikapacitet", kammarrättens amnärkning) och havet på beställningscentral påverkat upphandlingens konkmTensuppsökande skede förelåg enligt förvaltningsrättens mening inte förutsättningar för rättelse. SL:s upphandling avseende färdtjänst- och sjukresor med specialfordon i Stockholms län (dnr SL-2009-2338) skulle därför göras om. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 3 Mål nr 5418-10 SL yrkar i första hand att "Rabattuppdrag utan avtalad transpmikapacitet" och "Bårresor" ska anses utgöra tjänstekoncession och därför inte prövas enligt reglerna i 16 kap. LOU. I andra hand yrkar SL att kammarrätten, med ändring av förvaltningsrättens dom, lämnar City Trafik i Stockholm AB:s ansökan om överprövning utan bifall. Om någon av upphandlingens fem delar strider mot LOU eller upphandlingsrätten i övrigt yrkas slutligen att upphandlingen endast i den delen ska rättas eller göras om. City Trafik i Stockholm AB (City Trafik) bestrider bifall till överklagandet. Vadgälleryrkandetomtjänstekoncessionhardettainte framfö1is i förvaltningsrätten. Kammarrätten är därför förhindrad att pröva denna grund. SL har därefter invänt att enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer får nya omständigheter och grunder åberopas så länge talan inte ändras. Vad SL anfört innebär inte någon ändring av talan. Kammarrätten är således oförhindrad att pröva den av SL åberopade grunden att vissa delar av upphandlingen utgör �jänstekoncession. Parternas argumentation SL hänvisar till vad som tidigare anfö1is i förvaltningsrätten och anför därutöver i huvudsak följande. T_jänstekoncession "Rabattuppdrag utan avtalad transpmikapacitet" och "Bårresor" ska anses utgöra tjänstekoncessioner. För det fall rätten skulle fim1a att upphandlingen i dessa delar inte utgör tjänstekoncessioner anförs följande. Den kundvalsbaserade avropsmodell som SL avser att tillämpa i denna del av upphandlingen står inte i strid med vare sig LOU, EU-rätt eller de för offentlig upphandling grundläggande principerna om likabehandling och transparens. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 4 Mål nr 5418-10 Fördelningsnyckel Fördelningen av uppdrag i kategori 1, "Avtalad transportkapacitet", sker i första hand utifrån en fastlagd rangordning som grundar sig på lägsta pris. Avsteg från dem1a ordning kan komma att ske i sådana fall då avrop enligt rangordning skulle komma att medföra påtagliga nackdelar eller särskilda svårigheter för den enskilde brukaren. SL har i förfrågningsunderlaget tydliggjort att avsteg från den rangordning som baseras på lägsta pris kan komma att göras i de fall brukaren önskar resa med annan leverantör än vad som följer av rangordningen. SL förbehåller sig rätten att avropa det aktuella transportuppdraget från den leverantör som kunden själv valt. Fördelningen av uppdrag i kategori 2 och 3, "Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet" och "Bårresor", sker uteslutande genom kundens eget aktiva val vid vaije avropstillfälle. Om fördelningen av uppdrag sker uteslutande genom kundens val vid varje avropstillfälle utgör kundens val fördelningsnyckel. Bestämmelserna i 5 kap. LOU ger utrymme för upphandlingar som iimehåller valfrihetsmoment av det slag som SL avser att genomföra. Eftersom avsteg från rangordningen endast görs enligt brukarens preferenser är det uteslutet att SL kan använda ramavtalet på ett otillbörligt sätt. Någon negativ effekt på konkurrensen medför inte valfrihetsmomentet i upphandlingen. Tväiiom främjas konkurrensen. Av förarbetena till LOU framgår att rangordningen kan frångås i vissa situationer då det är omöjligt eller förenat med påtaglig nackdel att hålla fast vid rangordningen. Ett exempel på en sådan situation är när en vårdtagare ges tillfälle att påverka valet av vårdgivare. I syfte att motverka situationer där avrop utifrån en fastställd rangordning skulle im1ebära påtaglig nackdel för en vårdtagares behov av vård, ger LOU utrymme för möjligheten att göra avsteg från rangordningsprincipen. Kammarrätten i Stockholm respektive Kammarrätten i Jönköping har i mål nr 7433-09 respektive KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 5 Mål nr 5418-10 mål nr 229-10 slagit fast att en upphandlande enhet har mqjlighet att frångå rangordningen i ett ramavtal. En förutsättning är att den som ska utnyttja tjänsten har rätt att välja leverantör. I båda fallen har "det bästa anbudet" vid varje avrop inte nödvändigtvis varit det anbud som haft lägsta pris. Förvaltningsrätten har fäst särskild vikt vid att det i det ena fallet fam1s en lagstadgad rätt att välja vårdgivare och i det andra fallet ett lagligt krav på att vård och behandling i största utsträckning skulle utfonnas och genomföras i samråd med vårdtagaren. Mot denna bakgrund skulle det enligt förvaltningsrätten vara förenat med särskilda svårigheter eller påtagliga nackdelar att avropen i de två målen skulle ske utifrån en given rangordning. Enligt förvaltningsrätten får en upphandlande enhets möjlighet att frångå rangordningsprincipen vid enskilda avrop enligt praxis endast förekomma i rena undantagsfall. SL menar att slutsatsen förvaltningsrätten kommer fram till inte är korrekt eftersom det inte framgår någon restriktivitet av rättsfallen. Beställningscentral I upphandlingen uppställs ett krav på att leverantören ska ha tillgång till en beställningscentralsfunktion. Det står SL fritt att ställa ett sådant krav inom ramen för de skall-krav som måste vara uppfyllda av alla anbud som beaktas. Kravet har uppställts eftersom SL anser det erforderligt för att genomföra en planerad omstrukturering av den tidigare hanteringen av inkommande beställningar och syftar inte på något sätt till att utesluta en eller flera leverantörer från möjligheten att delta i upphandlingen. Kravet på beställningscentral står varken i strid med LOU eller med grundläggande principer om likabehandling och proportionalitet. City Trafik vidhåller vad som tidigare anförts i förvaltningsrätten och anför därutöver i huvudsak följande. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 6 STOCKHOLM Avdelning 02 Mål nr 5418-10 Tjänstekoncession I sak anför City Trafik att någon risk, i den mening som krävs för att det skulle röra sig om en tjänstekoncession, inte överförs på leverantörerna. Fördelningsnyckel Det åligger SL att visa att något undantag från principen att utgå från en fastställd rangordning vid tilldelning av enskilda kontrakt skulle vara tillämpligt. Avsteg från en fastställd rangordning kan med lagstöd göras endast i undantagssituationer eftersom rekvisitet "påtagliga nackdelar" är ett starkt uttryck. SL har inte visat att sådana förutsättningar föreligger som skulle ge SL rätt att kringgå rangordningsbestämmelserna. Beställningscentral Upplägget i upphandlingen gör det möjligt att erbjuda leverantörer att styra fördelningen av transporter via sin beställningscentral på ett godtyckligt sätt. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Förfrågningsunderlaget Enligt punkt 3.1 kommer avtal att tecknas med flera anbudsgivare för att täcka beställarens behov. Upphandlingen avser tiden 2011-02-01 och tiden fram till 2015-01-31 med möjlighet till förlängning med ytterligare tre år. Av punkt 3.2.1 framgår att fördelningsnyckeln för transp01iuppdrag inom kategorin "Avtalad transp01ikapacitet" delats upp i två delar: 1. Resor beställs och avropas utifrån en rangordning mellan olika leverantörer. Resan beställs inte hos leverantörerna. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 2. DOM Sida 7 Mål m 5418-10 Resorna beställs genom att kunden väUer vem som ska utföra resan (kundval). Resorna beställs hos leverantören. Av punkt 3.2.2 framgår fördelningsnyckeln för transp01iuppdrag inom kategorin "Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet". I stället för att lämna anbud på en transportkapacitet finns det möjlighet att erbjuda tio procent lägre pris än det som framgår i bilaga. I det här fallet blir åtagandet bindande först när en specifik beställning accepterats. En förutsättning för att kumm utföra rabattuppdrag är att kunden väljer att resa med leverantören och att leverantören har tillgång till en beställningscentral som tar emot resebeställningar. Anbudsgivaren behöver inte äga en egen beställningscentral men vid samarbete med annat företag ska framgå av · anbudet vilket företag som anbudsgivaren tänker ha som samarbetspartner. Bilaga a)-Åtagande Under punkten fyra framgår att leverantören ska ha tillgång till beställningscentral/produktionsenhet för mottagning av resebeställningar och annan kontakt som krävs för att fullgöra avtalet. Tillämpliga bestämmelser Enligt 3 § lagen (1997:736) om färdtjänst stipuleras att vaije kommun ansvarar gentemot kommuninvånarna, att färdtjänst av god kvalitet anordnas. Av 1 kap. 2 § sista stycket LOU avseende lagens tillämpningsområde framgår att i fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 §. I 1 kap. 9 § föreskrivs att upphai1dlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. Av 2 kap. 17 § samma lag framgår att med tjänstekoncession avses ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för �jänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja �jänsten. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 8 Mål m 5418-10 Enligt 5 kap. 1 § LOU får en upphandlande myndighet ingå ramavtal med tillämpning av bestämmelserna om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster i denna lag. Av 5 kap. 2 § samma lag framgår att kontrakt som grundar sig på ett ramavtal ska tilldelas enligt 4, 6 eller 7 §§. Ett sådant kontrakt får slutas endast mellan en upphandlande myndighet och en leverantör som är paii i ramavtalet. Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får pa1ierna inte väsentligt avvika från villkoren i ramavtalet. Enligt 5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet. Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfö1i att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den först får avslutas sedan rättelse har gjorts. Av förarbetena framgår bl.a. följai1de ai1gående tjänstekoncessioner. Att tjänstekoncessioner faller utanför direktivens tillämpningsområde im1ebär, enligt regeringens mening, att bestämmelserna i lagarna om överprövning inte är tillämpliga på sådana kontrakt. När det gäller frågan om en ansökan om överprövning av ett kontrakt avseende tjänstekoncession skall avvisas på den grunden föreligger emelle1iid inte något prejudicerande avgörande i domstol. Den omständigheten att de grundläggande principerna ska iakttas vid ett anbudsförfarande i samband med en tjänstekoncession innebär att avtalet kan bli föremål för prövning av talai1 om skadestånd på nationell nivå. Avtalet kan även kmmna att bedömas av EG-domstolen i anledning av en fördragsbrottstalan med stöd av artikel 226 i EG-fördraget (prop. 2006/07:128 s. 183). Vidai·e framgår av förarbetena följande. Om ramavtal har ingåtts med flera leverantörer och samtliga villkor för tilldelning av enskilda kontrakt är fastlagda i avtalet, kräver direktivet inte att någon förnyad konkurrensutsättning sker. Tilldelningen av enskilda kontrakt ska ske genom tillämpning av villkoren i ramavtalet. Direktivet innehåller inga särskilda bestämmelser om vad som skall iakttas av en upphandlande myndighet vid tilldelning av enskilda kontrakt. De leverantörer som är paiier i ramavtalet har emelle1iid ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, t.ex. principerna om icke-diskriminering, likabehandling och öppenhet. Även från mer allmänna utgångspunkter fim1s det ett intresse av att dessa principer iakttas vid tilldelningen av kontrakt. Möjligheterna att välja leverantör på grunder som inte är objektiva strider mot grundtankarna KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 9 Mål nr 5418-10 bakom regleringen av den offentliga upphandlingen och skapar osäkerhet hos leverantörerna. Från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsägbarhet så att leverantörer som är parter i ramavtal kan uppskatta och planera hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. - En särskild svårighet uppkommer om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågningsunderlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll. Det anförda innebär, enligt regeringens mening, inte att det är motiverat att avstå från att laäva att ramavtal skall innehålla en fastlagd rangordning. I de fall detta inte är möjligt eller är förenat med påtagliga nackdelar bör dock avtalet innehålla andra grunder för i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. Dessa grunder måste tillgodose kraven på icke­ diskriminering osv. För att den upphandlande myndigheten skall kmma frångå den i ramavtalet fastställda ordningen mellan leverantörerna bör särskilda skäl föreligga med hänsyn till föremålet för upphandlingen; t.ex. att det är fråga om upphandling av produkter vars priser ofta ändras eller om en jävssituation föreligger. Det bör framgå av ramavtalet att särskilda skäl av sådant slag som nu nämnts kan komma att åberopas (prop. 2006/07:128 s. 174f.). Kammarrätten gör följande bedöiru1ing. Föremål för prövning är upphandling av ramavtal för färdtjänst- och sjukresor med specialfordon i Stockholms län (dnr SL-2009-2338). Upphandlingen avser fem olika delar. Förevarande överprövning gäller i detta avseende endast de delar som avser "Avtalad transportkapacitet" och resor som avser "Rabattuppdrag utan avtalad transp01ikapacitet", eftersom det endast är dessa delar som förvaltningsrätten får anses ha förordnat ska göras om. SL har i kammarrätten framställt yrkande om att de delar av upphandlingen som avser bl.a. "Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet" och "Bårresor" i första hand ska anses utgöra tjänstekoncessioner, varför reglerna om överprövning i 16 kap. LOU inte är tillämpliga. KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 02 DOM Sida 10 Mål nr 5418-10 Förvaltningsrätten har inte prövat frågan om någon del av upphandlingen kan anses utgöra tjänstekoncession. Kammarrätten finner att frågan om del/delar av upphandlingen utgör tjänstekoncession och därför inte kan bli föremål för överprövning enligt 16 kap. LOU är en annan sak än om upphandlingen genomförts i enlighet med reglerna i LOU. SL:s yrkande om tjänstekoncession kan därför inte prövas utan ska avvisas. Vad avser "Avtalad transportkapacitet" och resor som avser "Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet" är fråga om en ramavtalsupphandling, där förfrågningsunderlaget som metod för tilldelning av kontrakt anger såväl bästa anbud som avrop genom kundval, är förenlig med lagen om offentlig upphandling. Tilldelning av kontrakt grundat på ramavtal ska enligt 5 kap. 6 § LOU ske till den leverantör som lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angivits i ramavtalet. Av nu aktuellt förfrågningsunderlag framgår att avrop i kategori 1, "Avtalad transportkapacitet" ska ske antingen utifrån en fastlagd rangordning som grundar sig på lägsta pris eller genom att kunden själv väljer leverantör. Tilldelning av kontrakt i kategori 2, "Rabattuppdrag utan avtalad transp01ikapacitet" sker uteslutande genom kundens val av leverantör. Lagstiftaren har ansett att en upphandlande myndighet, under vissa förutsättningar, måste ha möjlighet att frångå en i avtal fastlagd rangordning. Det ska vara fråga om en situation där det inte är möjligt eller förenat med påtagliga nackdelar att göra avrop från en fastlagd rangordning. Kammanätten konstaterar inledningsvis liksom förvaltningsrätten att det inte films någon lagstadgad rätt om valfrihet för brukare inom det nu aktuella området, färdtjänst. Det krav som enligt lag uppställts är att kommunen ansvarar för att anordna färdtjänst av god kvalitet. Avrop enligt KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 11 STOCKHOLM Avdelning 02 Mål m 5418-10 rangordning skulle inte komma att medföra påtagliga nackdelar eller särskilda svårigheter. Kammarrätten anser att det måste vara möjligt för den upphandlande enheten att i förfrågningsunderlaget uppställa sådana skall­ krav som möjliggör att kravet på god kvalitet uppfylls inom färd- och sjuktransporter. Kammarrätten ser inte heller att det med hänsyn till föremålet för upphandlingen föreligger särskilda skäl att frångå tilldelning enligt den rangordningsprincip som föreskrivs i 5 kap. 6 § LOU. KammmTätten filmer att den aktuella regleringen för kontraktstilldelning står i strid med bestämmelserna i LOU och EU-rätten. Till följd av detta får City Trafik anses ha lidit eller ka11 k01mna att lida skada. Det finns därför, såsom förvaltningsrätten funnit, skäl att vidta åtgärder enligt 16 kap. LOU. Uppha11dlingen ska därför i de delar som förvaltningsrätten förordnat göras om och överklagandet ska avslås. Vad gäller fråga11 om beställningscentral finner kammarrätten att kravet på beställningscentral inte är så sammankopplat med avrop genom kundval att kravet därigenom strider mot upphandlingsrätten. Inte heller i övrigt fim1er kammarrätten att kravet på beställningscentral strider mot LOU eller EU­ rätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). f}:J;�J.; �� Bjemelius ?.Cundahl Grufman kanunarrättsråd referent ordförande Caroline Dyrefors kammarrättsråd Q.JjNecking föredragande FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Mål nr 29000-10 Enhet 13 Sida 1 (14) City Trafik i Stockholm AB DOM 2010-09-02 Meddelad i Stockholm Ombud: Advokaten Jan Andersson och jur.kand. Jessica Karlsson Box 3462 103 69 Stockholm MOTPART AB Storstockholms Lokaltrafik 105 73 Stockholm Ombud: Advokaten Joakim Laver och jur.kand. Julia Tavaststjerna Box 7801 103 96 Stockholm SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOD FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVÖGRANDE 1. 2. Förvaltningsrätten bifaller City Trafik i Stockholm AB:s ansökan om överprövning och förordnar att upphandlingen avseende färdtjänst- och sjukresor med specialfordon - SL-2009-2338 ska göras om. Förvaltningsrättens intermistiska beslut av den 2 juli 2010 upphör härmed att gälla. Dok.Id 50219 Postadress Telefon Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 115 76 Stockholm E-post: 08-561 680 00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN D OM 29000-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND AB Storstockholms Lokaltrafik (hädanefter SL) genomför en öppen upphandling av färdtjänst- och sjulaesor med specialfordon - SL-2009- 2338. Upphandlingen är uppdelad i olika avsnitt och anbud kan lämnas på en eller flera av följande tjänster. 1. Avtalad transpo1ikapacitet 2. Rabattuppdrag utan avtalad transportkapacitet 3. Bårresor 4. Närtrafik 5. Fordon som avropas per timme. YRKANDEN M.M. City Trafik i Stockholm AB (hädanefter City Trafik) ansöker om överprövning enligt LOU och yrkar att upphandlingen ska göras om. City Trafik yrkar att förvaltningsrätten ska bereda Konkunensverket tillfälle att yttra sig i målet. SL har bestritt bifall till ansökan om överprövning liksom yrkandet om att domstolen ska bereda Konkunensverket tillfälle att yttra sig i målet. Förvaltningsrätten har den 2 juli 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas (inhibition). PARTERNAS UTVECKLING AV TALAN City Trafik har utvecklat grunderna för sin talan genom att anföra i huvudsak följande. Kravet på att anbudsgivare ska ha en beställningscentral står i strid med proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Med kravet i upphandlingen kommer ett monopol uppstå. Det finns två Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29000-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen dominerande aktörer på marknaden, Fågelviksgruppen och Samtrans, som tillsammans har 83 procent av marknaden. Dessa aktörer har gemensamma ägarintressen och samarbetar. Det finns anledning att anta att kravet på beställningscentral är utformat för att gynna vissa m1budsgivare. Att lägga in beställningscentral som ett krav i upphandlingen innebär att endast ett fåtal leverantörer kan lägga anbud, nämligen Fågelviksgruppen och Samtrans. Att i en och samma upphandling lägga in denna funktion strider därför mot likabehandlingsprincipen och proportionalitetsprincipen. Kravet innebär även att leverantörer som skulle vara intresserade av att lämna anbud på en eventuell upphandling av beställningscentraler nu måste lämna anbud på transporter. Det finns inte ekonomiska förutsättningar för att ansluta sig till en befintlig beställningscentral. City Trafik har blivit kontaktade av Fågelviksgruppen och blivit erbjudna anslutning till deras beställningscentral för en totalkostnad på 5 300 000 kronor. Konkunensverket har i ett beslut (dnr 202/2009) uttalat att den upphandlande myndigheten som ställer upp villkor som innebär att den leverantör som bedriver beställningscentralen inte ska ha något bestämmande inflytande över de leverantörer som utför transporterna. Konkurrensverket kom fram till att det kan föreligga en intressekonflikt om ett företag tillhandahåller både beställnings- och transporttjänst. I fallet med den aktuella upphandlingen är det självklart att det kommer föreligga en risk att ett företag med egen beställningscentral kommer prioritera körningar åt den egna verksamheten. Att SL menar att beställningsfunktionen ska avse den egna verksamheten ändrar inte på det faktum att kravet på beställningscentral står i strid med LOU eftersom det endast finns ett fåtal leverantörer som kan uppfylla kravet och då finns det en risk för att dessa leverantörer missgynnar andra leverantörer. Eftersom endast ett fåtal leverantörer kan läim1a anbud är SL:s resonemang att upphandlingen ska ge mindre leverantörer goda förutsättningar inte riktigt. Ett samarbete har även skett mellan SL och Fågelviksgruppen. SL har tillsammans med två av Fågelviksgruppens verksamheter, Taxi Kurir och Taxi 020, ingått ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 29000-10 samarbete att utveckla en helt ny fordonstyp. Sådant samarbete strider mot likabehandlingsprincipen. Upphandlingen synes till vissa delar även utgöra en ramavtalsupphandling. I dessa delar måste 5 kapitlet i LOU tilämpas. I vissa delar har SL överlåtit till brnkarna av färdtjänsten att avropa transporterna (kundval). Även där en rangordning gjorts efterlägsta pris sker fördelning genom kundval vilket strider mot LOU. Detta innebär att en leverantör somlämnatlägsta pris inte nödvändigtvis tilldelas ett enda uppdrag. I punkterna 3.2.l och 3.2.2 i förfrågningsunderlaget anges att kunderna ska välja leverantör. Avsnittet Avtalad transportkapacitet i upphandlingen delas upp i två delar. I del ett beställs transporter utifrån lägsta pris. Vad avser del två beställs transporterna hosleverantören direkt av kund på så sätt att kunden väljer vilkenleverantör den vill ha. Således beställs transporter på annat sätt än efter lägsta pris. Detta förfarande är inte heller en godtagbar fördelningsnyckel enligt 5 kap. 6 § LOU eftersom avropen inte blir förutsägbara utan godtyckliga. Att frångå rangordningen som fastställts är i strid med LOU. I kammarrättsfallen (mål nr. 7433-09 och 229-10) tiläts ett frångående från rangordningen vid avrop eftersom det var en lagstadgad rätt att välja vårdgivare och att vård enligt lag ska genomföras i samråd med patienten. Detta kan inte jämställas med aktuell upphandling. Vid ett kundval kan även enleverantör med en egen beställningscentral styra över urvalet till egen fö1mån vilket skulle förhindra konkurrensen. Kundens val måste ses som ett avrop eler att kontrakt tilldelas vilket strider mot LOU eftersom defdå är kunden som tildelar kontralct och inte SL. Endast part i ramavtalet får göra beställningar vilket följer av 5 kap. 2 § LOU. Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande men innehåller delar av ramavtal. I upphandlingen används en kombination av urvalsmodeller vid avrop. Kundvalet kan även anses utgöra en förnyad konkurrensutsättning. Denleverantör som utöver befintligt ramavtal vid varje tillfälle lyckas attrahera en kund erhåller transportuppdraget. Detta är en ny konkurrensutsättning. Kammarätten i Göteborg (mål nr. 966-09) har funnit att en kombination av mvalsmodeller strider mot LOU. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 29000-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förfrågningsunderlaget i punkt 6.1 ger utrymme för godtycke eftersom det där anges att "Del av anbud kan komma att antas". SL kan inte efter fritt skön välja att "komma att" anta del av anbud eftersom fri prövningsrätt strider mot LOU. SL har satt avtalstiden till fyra år med möjligheten att förlänga avtalstiden med tre år. Detta strider mot 5 kap. 3 § LOU där det anges att tiden för ett ramavtal normalt inte får vara längre än fyra år. Några särskilda skäl föreligger inte för att förlänga tiden i denna upphandling. SL har vidare inte angett hur många leverantörer som det kommer att tecknas avtal med vilket strider mot LOU. Enligt 5 kap. 6 § LOU ska ramavtal tecknas med minst tre stycken leverantörer. För det fall förvaltningsrätten inte finner skäl att bifalla ansökan finns skäl att inhämta yttrande från Konkurrensverket i målet. Förfrågningsunderlaget strider mot proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen eftersom det är ägnat att gynna viss leverantör. Fågelviksgruppen och Samtrans har 83 procent av marknaden och om kravet på beställningscentral får kvarstå i upphandlingen kommer City Trafik att tvingas lägga ned sin verksamhet. Av de fel och brister i upphandlingen riskerar City Trafik att lida avsevärd skada och upphandlingen måste därför göras om. SL har utvecklat grunderna bestridandet genom att anföra i huvudsak följande. Krnvet på beställningscentral strider inte mot LOU. Av bilaga a) punkt 4 till förfrågningsunderlaget anges att "leverantör ska ha tillgång till beställningscentral/produktionsenhet för mottagning av resebeställningar och annan kontal