FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN FridaAxelsson Föredraganden SÖKANDE DOM 2011-10- 24 Meddelat i Falun Målm 3999-11 Enhet2 Sida 1 ( 8 ) 26 Avd Dnr World WideAirAB, 556722- 5403 Box436 901 09 Umeå Ombud: Advokat Johnny Bäck DKCOAdvokatbyråAB Pb 236 221 01 Marieharnn Finland MOTPART Trafikverket 78 1 8 9 Borlänge SAKEN Överklagan av beslut att ingå korttidsavtal Talan mot tecknade avtal FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Aktbil Förvaltningsrätten avslår World WideAirAB:s överklagande av Trafik­ verkets beslut den 16 september 2011. Förvaltningsrätten avvisar World WideAirAB:s begäran om ogiltigför­ klaring och om förbud mot verkställighet av Trafikverkets avtal med NextJetAB, TRV 201 l/64006A, 64007A, 64010A. DokJd 41496 Postadress Box45 S-791 2.1 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 02.3-383 00 00 02.3-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 BAKGRUND DOM Sida 2 3999-11 Trafikverket har efter offentligt anbudsförfarande enligt Europaparlamen­ tets och Rådets förordning (EG) nr 1008/2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen (i fortsättningen kallad EU­ lufttrafik:förordningen) på flyglinjerna Arvidsjaur-Lycksele-Arlanda, He­ mavan-Vilhelmina-Arlanda och Gällivare-Arlanda avseende avtalsperio­ den 2011-10-30 till och med 2015 -10-25 tilldelat kontrakt till NextJet AB. Tilldelningsbeslutet är föremål för prövning av Förvaltningsrätten i Falun (mål nr2662-11) som den 23 juni 2011 interimistiskt har beslutat att Tra­ fikverket inte får träffa avtal avseende aktuella flyglinjer imian något annat hm: beslutats av rätten. Trafikverket har överklagat det interimistiska beslu­ tet till Kammanätten i Sundsvall (mål nr 1853-11) som har avslagit över­ klagandet. Trafikverket har överklagat till Högsta förvaltningsdomstolen (mål nr 5074 -11) som har meddelat prövningstillstånd men ännu inte av­ gjort målet slutligt. Trafikverket har den 16 september 2011 beslutat att teckna korttidsavtal med nuvarande operatör på de aktuella flyglinjerna, NextJet AB, för att säkra flygtrafiken på de berörda linjerna, för de fall domstolsprocessen drar ut på tiden och resultatet av det offentliga anbudsförfarandet inte kan an­ vändas. Korttidsavtalen ska vara villkorade av att avtal inte tecknas i enlig­ het med Trafikverkets offentliga anbudsförfarande, TRV 2010/102590. För det fall avtal tecknas enligt det offentliga anbudsförfarandet, upphör kort­ tidsavtalen att gälla med omedelbar verkan och ingen ersättning av något slag ska utgå. Ersättningen till NextJet AB har förhandlats fram med ut­ gångspunkt från deras anbud i det offentliga anbudsförfarandet. Trafikverket har samma dag, den 16 september 2011, tecknat tre korttids­ avtal om flygtrafik på de tilldelade sträckorna med NextJet AB, TRV 2011/ 64006A, 64007A, 64010A. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3 999-11 Enhet 2 !FALUN YRKANDEN Wo:rld Wide Air AB (nedan bolaget) överklagar Trafikverkets beslut om att ingå korttidsavtal med NextJetAB för de aktuella flyglinjema samt överklagar de tre tecknade avtalen och yrkar att beslutet samt avtalen ska förklaras ogiltiga. Bolaget yrkar även att förvaltningsrätten beslutar att det överklagade beslutet tills vidare inte ska gälla samt att verkställighet av de ingångna avtalen ska förbjudas. Bolaget anför till stöd för sin talan i huvudsak fö\jande. Både förvaltnings­ rätten och kammarrätten har ansett att denna typ av mål, upphandling en•­ ligt EU-lufttrafikförordningen, går att överklaga. Förfarandet för hur tra­ fikplikt införs är strikt reglerat i EU-lufttrafikförordningen och ett uttryck­ ligt avsteg från det generella förbudet mot statligt stöd till enskilda bolag. I EU-lufttrafikförordningen (artikel 16 ..12 och 2 1) finns regler om hur plöts­ liga och oförutsedda avbrott i trafiken ska hanteras. Trafikverket är i egen­ skap av myndighet skyldigt att i enlighet med god förvaltningssed se till att de uppdrag som Trafikverket bemyndigas att sköta, ombesörjs enligt lag på ett sådant sätt att en upphandling färdigställs i tid. Upphandlingen måste påbörjas i så god till att ärendet vid behov kan prövas i domstol innan den tidigare upphandlingsperioden gått ut Det går inte att direktupphandla en tjänstekoncession enligt EU-lufttrafik­ förordningen. Likaså strider en analog tillämpning av LOU mot lag då det klart framgår att LOU inte är tillämplig vid upphandling av �jänstekonces­ sion. Om en analog tillämpning mot förmodan skulle användas torde det i första hand vara de regler som finns i EU-lufttrafikförordningen avseende plötsligt avbrott i trafiken. Trafikverket har använt sig av samma tidsperiod som anges i 16.12 i EU-lufttrafikförordningen, max �ju månader. Däremot har ingen upphandling gjorts i enlighet med vad som anges om proportio­ nalitet, öppenhet och icke-diskriminerande kriterier. Det har inte heller framkommit att Trafikverket skulle ha tagit kontakt med kommissionen, FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Enhet2 DOM Sida 4 3999-11 som man enligt förordningen bör göra. Invändningen om att de inte finns något regelverk som hanterar situationen är en oriktig uppgift och ingen grund för Trafikverkets beslut och agerande. Avsaknaden av möjlighet att ingå korttidsavtal enligt EU-lufttrafikförordningen innebär inte att den inte skulle vara tillämplig. Avsaknaden av reglering innebär att det inte är tillå­ tet att utan upphandling ingå ett "korttidsavtal". Direktupphandlingen mås­ te anses vara ett förbjudet statligt stöd till NextJet AB eft.ersom de erhållit en tjänstekoncession på sju månader utan föregående anbudsförfarande. Trafikverket har otillbörligt gynnat NextJet AB i strid med likabehand­ lingsprincipen och förbudet mot diskriminering. Trafikverket har under påverkan av sådana ovidkommande omständigheter som påstådd negativ effekt genom uteblivet statligt stöd till de ifrågavarande orterna agerat i strid med reglerna om statligt stöd och de allmänna EU-rättsliga principer­ na. Trafikverket har även ansett att förfarandet skulle vara berättigat med hän­ syn till allmänintresset och risken för att trafiken avbryts. Det är Trafikver­ ket som har orsakat tidsbristen. Trafikverket borde ha beräknat mer tid från beslut till trafikstart. Trafikverket har dessutom orsakat den utdragna pro­ cessen genom att självmant driva frågan om tjänstekoncessions överklag­ barhet till Högsta förvaltningsdomstolen. Trafikverket bestrider World Wide Air AB:s yrkanden och anför följande. Trafikverket har i enlighet med sitt beslut tecknat tre korttidsavtal, som inte omfattas av det interimistiska beslutet från Förvaltningsrätten i Falun i mål 2662-11. Bolaget har som rättsmedel att begära skadestånd i allmän dom­ stol. Vid bedömningen av inhibition eller interimistiskt förordnande ska bolagets nytta överväga Trafikverkets skada av beslutet. EU-lufttrafikförordningen innehåller inga bestämmelser som reglerar den aktuella situationen. Korttidsavtalen har föregåtts av en bedömning av för- (' FÖRVALTNINGSRÄTTEN ! FALUN Enhet 2 DOM Sida 5 3999 -11 utsättningarna för att de domstolsprövninga:r som pågår rörande flygupp­ handlingen kan bedömas vara slutförda på ett sådant sätt att avtal kan teck­ nas på grundval av det ursprungliga anbudsförfarandet. Trafikverket har därvid funnit att det finns en uppenbar risk att så inte är fallet. EU-luft­ trafikförordningen är alltså inte tillämplig på denna situation och avtal om tjänstekoncessioner omfattas heller inte av tillämpningsområdet för de di­ rektiv som lagstiftarna har reglerat för offentlig upphandling. Avtal om tjänstekoncessioner omfattas av de grundläggande reglerna i EUF­ fördraget. Det finns således inget regelverk som anvisar ett förfarande som kan an­ vändas i den aktuella situationen för att uppfylla de gemenskapsrättsliga principerna. Trafikverket tillämpar därför analogt procedurreglerna i LOU för att förvissa sig om att de grundläggande reglerna i EUF-fördraget efter­ levs. K01ttidsavtalen tecknades därför slutligen genom förhandlat förfaran­ de utan föregående annonsering i analogi med vad som sägs i 4 kap. 5 § 3 p. LOU. Förutsättningarna i 4 kap. 5 § 3 p. LOU är uppfyllda då Trafikver­ kets befintliga avtal om trafikering av de aktuella sträckorna löper ut den 29 oktober2011. Den nu uppkomna förseningen avser ett flertal flyg­ sträckor och riskerar att drabba ett stort antal passagerare och flygbolagsle­ verantörer. Det är således absolut nödvändigt att genom tillfälliga korttids­ avtal tillförsäkra tillgången till flygförbindelser för de berörda orterna. Tra­ fikverket har tagit höjd på att de befintliga avtalen löper ut den29 oktober 2011 vid planeringen och genomförandet av anbudsförfarandet. Mot bak­ grund av den praxis som hittills förelegat avseende tjänstekoncessioner har Trafikverket inte haft anledning att påräkna ett interimistiskt beslut eller i övrigt någon rättslig prövning av anbudsförfarandet i förvaltningsdomstol. I vart fall har Trafikverket inte kunnat förutse att en rättslig prövning skulle komma att pågå i tre instanser utan att anbudsförfarandet ännu prövats i sak. Brådskan är följaktligen förorsakad av omständigheter som Trafikver- FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 6 3999-11 ket inte under några omständigheter har kunnat förutse och inte heller för­ orsakat. De korttidsavtal som Trafikverket har träffat med NextJet AB är inte en del av det offentliga anbudsförfarande, Trafikverkets ärendenummer TRV 2010-102590, som omfattas av förvaltningsrättens interimistiska beslut. Korttidsavtalen utgör således en tilldelning av tjänstekoncession fristående från den tilldelning som är för prövning i förvaltningsrätten och i Högsta förvaltningsdomstolen. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Trafikverkets beslut Trafikverkets beslut den 16 september 2011 avser tilldelning av avtal om flygtrafik och är en tjänstekoncession. Upphandling av tjänstekoncessioner är undantagna från lagen (2007:1091) om offentlig upphandlings, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänsters, LUF, tillämpningsorruåden i enlighet med de EU-direktiv som lagarna bygger på. Offentligt anbudsförfarande avseende lufttrafik regleras i EU-lufttrafikförordningen. Av artikel 16 .10 följer att rättigheter att utöva lufttrafik på de flyglinjer som omnämns i punkt 9 ska erbjudas genom offentligt anbudsförfarande i enlighet med artikel 17 . I artikel 18 anges att medlemsstatema ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa att beslut fattade enligt artikel 16 och 17 kan omprövas ef­ fektivt och, framför allt, så snart som möjligt i de fall då dessa beslut stri­ der mot gemenskapsrätten eller nationella regler för genomförandet av ge­ menskapsrätten. Förordningen gäller som svensk lag och enligt förvalt­ ningsrättens mening är de allmänna förvaltningsrättsliga principerna i 22 och 22a §§ förvaltningslagen (1986:223) om att förvaltningsbeslut får överklagas till allmän förvaltningsdomstol tillämpliga tills annat fram­ kommer av praxis (jmf. Kammarrätten i Sundsvalls beslut den 22 juli 2011 (i Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 3999-11 Enhet 2 I FALUN i mål 18 53-11). Ett beslut om inhibition med stöd av 28 § förvaltningspro­ cesslagen ( 1971:291) kan därmed fattas av förvaltningsrätten. I EU-lufttrafikförordningen finns två bestämmelser avseende undantag från d e t o r d i n a r i e f ö r f a r a n d e t , a r t i k e l 16 . 12 s a m t art i k e l 2 1 . D e n e n a a v s e r e n situation när det lufttrafikföretag som valts ut som leverantör med stöd av upphandlingsförfarandet plötsligt avbryter flygtrafiken samt den andra av­ ser nödåtgärder där medlemsstaten får avvisa, begränsa eller införa villkor för utövandet av trafikrättigheter. Inte någon av artiklarna är enligt förvalt­ ningsrättens mening direkt tillämplig i målet. Den uppkomna situationen, när det finns en påtaglig risk att ett påbörjat offentligt anbudsförfarande inte kan avslutas innan avtalsperioden ska börja gälla på grund av pågåen­ de domstolsprövning, regleras således inte direkt i EU-lufttrafik­ förordningen. I beaktandesatsen 14 till förordningen stadgas emellertid att medlemssta­ terna bör kunna ha möjlighet att reagera på plötsligt uppkomna problem förorsakade av oförutsebara och oundvikliga omständigheter som gör det tekniskt och praktiskt mycket svårt att utöva lufttrafik. Enligt förvaltnings­ rätten bör nödåtgärder därför även i andra fall än de som uttryckligen anges i EU-lufttrafikförordningen kunna godtas under förutsättning att EU:s grundläggande principer inte träds för när. Vidare får EU-lufttrafikförord­ ningen anses ha en socialpolitisk målsättning på så sätt att det är tillåtet med statligt stöd vid allmän trafikplikt. Rättsordningen får därmed anses ha accepterat att hänsyn kan tas till ett allmänt samhällsintresse vid fråga om att trafikera sträckor som är av väsentlig betydelse för den ekonomiska och sociala utvecklingen i de regioner som avses. Befintlig lufttrafik till avsedda destinationer upphör den29 oktober201L Mot denna bakgrund och med hänsyn till den synnerliga brådska som före­ ligger anser förvaltningsrätten att Trafikverkets förfarande vid nu aktuellt FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN Enhet 2 DOM Sida 8 3999-11 beslut f'ar anses godtagbart. Vid prövningen har förvaltningsrätten även beaktat att den uppkomna situationen inte kan anses ha orsakats av eller borde ha kunnat förutses av Trafikverket. Detta med hänsyn till den allt­ jämt pågående domstolsprocessen och den osäkerhet som förelegat och fortfarande i viss mån får anses föreligga avseende möjligheten att över­ klaga Trafikverkets tilldelningsbeslut till allmän förvaltningsdomstol. Tra­ fikverket har uppgett att korttidsavtalen är villkorade av att avtal inte teck­ nas i enlighet med det offentliga anbudsförfarandet och att avtalen upphör med omedelbar verkan för det fall sådant avtal tecknas. Vid angivna för­ hållanden anser förvaltningsrätten att Trafikverkets agerande inte kan anses gå utöver vad som är nödvändigt för att lösa den uppkomna situationen. Sammanfattningsvis gör förvaltningsrätten den bedömningen att Trafik­ verkets förfarande står i överensstämmelse med såväl EU:s lufttrafikför­ ordning som unionsrätten i övrigt. Förvaltningsrätten avslår därför yrkan­ det om att beslutet ska förklaras ogiltigt. Då målet prövats slutligt i denna del saknas skäl att pröva yrkandet om inhibition. Trafikverkets tecknade avtal I EU-lufttrafikförordningen anges att beslut ska kunna omprövas effektivt. Däremot anges inte att talan mot tecknade avtal ska kunna föras. Även för­ valtningslagen reglerar endast överprövning av en myndighets beslut. För­ valtningsrätten bedömer att prövning av de aktuella avtalen med stöd av EU-lufttrafikförordningen därför inte kan ske samt att det inte heller finns stöd för prövning enligt förvaltningslagen. Förvaltningsrätten avvisar där­ för bolagets yrkande om att avtalen ska förklaras ogiltiga och att verkstäl­ ligheten ska förbjudas. HUR�MA�N ÖVERKLAGAR, se bilaga ( DV 3109/lc). (j)i Anna Onell rådman